Não incide contribuição previdenciária sobre os valores fornecidos a titulo de vale-transporte

O STF decidiu que não incide contribuição previdenciária sobre os valores fornecidos a titulo de vale-transporte. Tal decisão representa vitória dos contribuintes, que poderão exigir judicialmente a restituição dos valores pagos.

O vale-transporte é um benefício que o empregador, pessoa física ou jurídica, antecipa ao empregado para utilização efetiva em despesas de deslocamento residência-trabalho e vice-versa, através do sistema de transporte coletivo público, urbano ou intermunicipal.

Outrossim, nos termos do art. 2º da Lei nº 7.418/85, o vale-transporte: "a) não tem natureza salarial, nem se incorpora à remuneração para quaisquer efeitos; b) não constitui base de incidência de contribuição previdenciária ou de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço; c) não se configura como rendimento tributável do trabalhador".

Nos termos do art. 5º do Decreto nº 95.247/87, o vale-transporte não deve ser fornecido em dinheiro de forma habitual. Entretanto, muitos sindicatos firmaram convenções coletivas permitindo essa prática, em razão de não existir qualquer prejuízo ao trabalhador.

Sendo assim, os Ministros do STF entenderam que a natureza do vale-transporte é de ressarcimento ou de indenização, não se tratando de remuneração ou ganho, tanto que não é computado para efeito de recebimento de benefícios previdenciários.

Desta forma, os contribuintes que recolheram INSS sobre o valor do vale-transporte poderão exigir, judicialmente, a devolução dos valores pagos nos últimos 5 anos.

Justiça reconhece a exclusão dos materiais utilizados na construção civil da base de cálculo do ISS

Recentemente foi proferida decisão pela Primeira Vara Cível da Comarca de Auriflama/SP em um Mandado de Segurança em que se pleiteou a declaração de ilegalidade e inexigibilidade do crédito tributário referente ao ISSQN, sobre os valores dos materiais utilizados na prestação de serviços de edificações, prestadas pela impetrante por força de contrato de licitação celebrado.

Trata-se de mais uma importante decisão sobre o tema, razão pela qual entendemos pertinente esta postagem, inclusive com a transcrição da mesma na íntegra.

V I S T O S.

Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA impetrado por COSTRUTORA E ENGENHARIA LTDA. contra ato imputado ao DIRETOR DO DEPARTAMENTO DE FINANÇAS DO MUNICÍPIO DE AURIFLAMA-SP, requerendo a declaração de ilegalidade e inexigibilidade do crédito tributário referente ao ISSQN, sobre os valores dos materiais utilizados na prestação de serviços de edificações, prestadas pela impetrante por força de contrato/icitação celebrado.

Sustenta a impetrante, em resumo, possuir direito líquido e certo ao recolhimento do ISSQN somente sobre o preço do serviço, excluindo-se os valores relativos aos materiais e produtos que são indispensáveis para a consecução do serviço. Escora-se na Lei Complementar Federal n° 116/03, mais precisamente no artigo 7º, § 2º, inciso I c.c. com os itens 7.02 e 7.05, da lista de serviços anexos a lei referida. Também cita o artigo 9º, caput e §2º, do Decreto-Lei nº 406/08 que, no mesmo sentido, exclui a incidência de ISSQN sobre os materiais fornecidos pelo prestador dos serviços na consecução de sua atividade. Requereu a liminar.

Com a inicial, os documentos.

A medida liminar foi deferida pelo Juízo (fls. 1040> Informações pelo impetrado (fls. 108/169).

A fls. 171/180, o Representante do Ministério Público deixou de apreciar o mérito do mandamus, por entender ausente hipótese de intervenção.

Vieram-me conclusos.

Relatados, passo a fundamentar e DECIDIR. A segurança deve ser concedida parcialmente.

Com efeito, a controvérsia instaurada nos autos versa sobre a base de cálculo do ISSQN. Sustenta a impetrante que a base de cálculo deve limitar-se ao valor do serviço de edificação, deduzidos os valores dos materiais necessários para tanto. Já a impetrada afirma que é legal a incidência sobre os materiais que não são produzidos propriamente pelas empresas de edificação.

A razão está com a impetrante.

Não se tem dúvida de que a prestação de serviço se origina de uma obrigação de fazer e, desta forma, para desenvolvimento de seu mister, a contratada não raro, utiliza-se de materiais que não podem ser inseridos em sua receita, pois não aufere sobre eles qualquer vantagem pecuniária e também não se agrega à efetiva prestação de serviço.

De sorte que, como o próprio nome do tributo indica, ISSQN é imposto sobre serviço e, por isso, a sua base de cálculo se compõe exatamente do valor cobrado para o desenvolvimento da atividade contratada, mesmo porque, muitos dos materiais utilizados são passíveis de ICMS e IPI, que, por serem tributos cumulativos, permitem, na operação seguinte, o desconto do imposto pago na anterior. Assim, a base de cálculo do ISS só pode ser a prestação do serviço de forma pura, retirando dela os bens e materiais utilizados para viabilização do objeto do contrato, pois, por decorrência de sua própria gênese imposto sobre serviço, somente pode incidir sobre o serviço.

Esta é a regra inserta no art. 9°, do Decreto-lei 406/68: A base de cálculo do imposto é o preço do serviço .

Diante dessa realidade, vale aqui deduzir que, para apurar corretamente a base de cálculo do ISS, deve ser subtraído todos os valores que, postos essenciais à adequada prestação dos serviços contratados, não digam respeito à remuneração devida ao prestador. Embora tais despesas venham reembolsadas, elas não expressam capacidade, da parte do prestador, não podendo, destarte, ser levada à tributação por meio do ISS, conforme esclarece Eduardo Domíngues Bottalho.

Nessa toada, não é despiciendo trazer à colação entendimento de Hugo de Brito Machado, cuja indicação caminha no sentindo de que, tratando-se de serviços prestados por empresas, o imposto deve ser proporcional, cuja base de cálculo é o exato preço do serviço. Em outras palavras, trata-se da receita da empresa, relativa à atividade de prestação de serviços tributáveis .

De forma que, tratando-se de serviços de edificação, é de mediana clareza a dedução do valor dos materiais fornecidos pelo prestador de serviços, consoante expressa dicção do § 2º, alíneas 'a', do art. 9º do Decreto-Lei mencionado.

Também não há que se falar em não recepção pela Constituição deste diploma legal, pois, inexiste qualquer incompatibilidade que permita inferir pela sua revogação, entendimento este já pacificado nos tribunais e, em especial, no STF, que admite a dedução do valor dos materiais e sub-empreitadas no cálculo do preço do serviço, por entender que o Decreto-lei nº 406/68, art. 9º, § 2º, 'a', foi recepcionado pela Constituição de 1988 e não configura referida dedução isenção que possa violar os artigos 151,III, 150,II, 145, § 1º e art. 34 da ADCT, todos constantes da CF/88 (DJ 29-11-2002 RE 214414 e 149922,236604).

Independentemente disso e, em que pese a existência de divergências quanto à sua interpretação, entendo que, mais consentâneo com o princípio da razoabilidade é compreender que o artigo 7º, § 2º, inciso I c.c. com os itens 7.02 e 7.05, da lista de serviços anexos da Lei Complementar 116/03, visou a estipular a não incidência do ISSQN sobre todos os materiais necessários a consecução de obras, já que o caput do artigo supra é expresso, assim como a Constituição Federal, de que o ISSQN deverá apenas incidir sobre a prestação do serviço.

Outrossim, ressalte-se que, nos termos do artigo 146, inciso III e alíneas, da Constituição Federal, define-se que cabe a lei complementar federal conceber as hipóteses de incidência dos tributos, papel este cumprido pela LC 116/03, no que se refere ao ISSQN. Nesse sentido, qualquer norma municipal que extravase ou crie condições que se contraponham a norma complementar federal, viola diretamente a Constituição Federal.

Logo, considerando-se o caso em tela, é preciso que se reconheça a inconstitucionalidade da parte final do §2º, do artigo 49, da Lei Complementar do Município de Auriflama, especificamente do trecho &,desde que previsto em contrato e/ou especificado no documento fiscal. , porque condiciona a hipótese de não incidência prevista no inciso I, § 2º, do artigo 7º, da LC Federal mencionada, a requisito não previsto em sua redação, tornando aquela restrição inconstitucional.

Em face do exposto, vislumbrando direito líquido e certo a ser amparado por este MANDAMUS , CONCEDO A ORDEM DE SEGURANÇA, para:

a)- declarar inexigível, pelo Município de Auriflama, dos valores relativos à incidência do ISSQN sobre os materiais empregados na prestação de serviços de edificações, prestadas pela impetrante em razão de contrato celebrado entre as partes, abrangendo, pois, cobranças já ocorridas e futuras.

b)- determinar que a autoridade impetrada se abstenha de cobrar os valores correspondentes ao tributo em questão, inclusive com inscrição em órgãos de controle. Fica mantida à impetrante a exigência contida na decisão de fls. 104, qual seja, de depositar, durante o curso do presente mandamus , os valores integrais do tributo, referente aos custos com materiais (parte controversa), sob as penas da lei.

Consigno que, com a manutenção da presente sentença, após o competente trânsito em julgado desta, deverá ser expedido, em favor da impetrante, o competente mandado de levantamento dos referidos valores

Por conseqüência, JULGO EXTINTO o feito COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, nos termos do artigo 269, inciso I do Código de Processo Civil.

Comunique-se o inteiro teor da sentença (art. 13 da Lei 12.016/09) à Autoridade Impetrada e à Pessoa Jurídica interessada (por intermédio de sua Procuradoria), em ofício, por oficial do juízo, ou pelo correio, mediante correspondência com aviso de recebimento.

Decorrido o prazo legal para a apresentação de eventual recurso voluntário, remetam-se os autos à Superior Instância para apreciação do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos termos do art. 14, § 1º, da Lei 12.016/09.

Sem condenação em honorários em respeito às súmulas 512 do STF e 105 do STJ. Custas ex lege.

P.R.I.C Auriflama, 22 de outubro de 2010.

MARCELO BONAVOLONTÁ Juiz de Direito

TRF4 libera cooperativas de pagar Funrural

A Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) decidiu, em sessão realizada na última semana, manter a sentença que suspendeu a obrigatoriedade de pagamento do FUNRURAL (Contribuição Social Rural) pelas cooperativas agroindustriais do Paraná.

As cooperativas paranaenses Castrolanda, Batavo e Capal ajuizaram mandado de segurança na Justiça Federal do PR em março deste ano requerendo a inexigibilidade do FUNRURAL sob argumento de inconstitucionalidade. A ação foi julgada procedente, o que levou a União a pedir a suspensão da decisão no tribunal.

O presidente da corte, desembargador federal Vilson Darós, após analisar o pedido da União, suspendeu a sentença sob o argumento de que os créditos debatidos na ação alcançavam grandes cifras e de que havia jurisprudência relevante em favor da tese defendida pela União.

As cooperativas recorreram ajuizando agravo contra a suspensão da sentença. O próprio relator, desembargador Darós, reviu sua decisão. Segundo ele, o Supremo Tribunal Federal (STF) tem decidido a favor do contribuinte nesses casos. O relator citou também em seu voto que os julgados mais recentes das turmas especializadas em Direito Tributário no tribunal têm convergido para o reconhecimento da ilegitimidade da contribuição.

"O risco de lesão ao erário resta esvaziado na medida em que a legalidade da exação debatida nos autos originários não encontra respaldo na jurisprudência pátria", concluiu, sendo acompanhado pela maioria dos desembargadores.

Fonte: Tribunal Regional Federal da 4ª Região

PIS – COFINS – Construção Civil por Administração – Lucro Presumido

Os gastos com materiais de construção não devem compor e/ou serem incluídos no preço da construtora optante pelo lucro presumido, o que significa dizer, em outras palavras, que do faturamento (constituído pelo preço pago decorrente do serviço prestado), base para cálculo e apuração do PIS e da COFINS, devem ser excluídos os dispêndios com os materiais aplicados na obra.

As construtoras, optantes pelo lucro presumido, por não se sujeitarem à sistemática de créditos e débitos, não po­dem abater, para fins de apuração da base de cálculo das referidas contribuições, os custos incorridos com insumos utilizados na construção.

Assim, as “receitas”, correspondentes aos gastos com material de cons­trução, são, na verdade, reembolso de despesas com materiais utilizados, sendo que a inclusão desses dispêndios, na base de cálculo do PIS e da COFINS, implica violação ao Princípio da Capacidade Contributiva.

A construtora não se dedica, portanto, à compra e venda de cimen­to, tijolos, azulejo, vergalhões e argamassa, mas sim à construção (prestação de serviço), cabendo destacar que no caso do ISSQN, de competência municipal, os valores dos mate­riais e insumos devem ser excluí­dos da base de cálculo do aludido imposto.

A ampliação da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS acabou por alcan­çar, dessa forma, parcela que não configura receita pa­ra o contribuinte, no caso, a construtora, até porque se tra­ta de despesa repassada em favor do contratante do serviço.

Para tanto, deverá ser impetrado Mandado de Segurança Preventivo com pedido Liminar que autorize a empresa proceder à exclusão, do faturamento, dos gastos efetuados, determinando que as autoridades fiscais se abstenham de tomar qualquer providência no sentido de exigir a inclusão, bem como autuá-las.

Empresário não é responsável por delitos ocorridos antes de se tornar sócio da empresa

A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) trancou parcialmente ação penal contra um empresário responsabilizado por poluição sonora. Os ministros afastaram a parte da ação referente a irregularidades cometidas pela empresa antes do ingresso do denunciado na sociedade.

O estabelecimento – um misto de bar e restaurante – foi denunciado por exceder o limite máximo de geração de ruído em várias datas entre 2005 e 2006, conforme apurado pela secretaria municipal de meio ambiente. A empresa chegou a ter o alvará de funcionamento cassado em virtude da poluição sonora causada.

A denúncia do Ministério Público de Minas Gerais aponta que foram feitas medições em 22 e 29 de outubro de 2005 e em 25 de março e 6 de agosto de 2006. Em todas, constatou-se que o barulho produzido ultrapassou os limites estabelecidos tanto em lei estadual de 1978 como em lei municipal promulgada em 2008, ou seja, após as mensurações.

O relator, ministro Jorge Mussi, aceitou o argumento da defesa de que o empresário só se tornou sócio do empreendimento a partir de 14 de julho de 2006. O ministro entendeu que há razão para se trancar parcialmente a ação penal, pois não se pode responsabilizar o denunciado por fatos anteriores à inclusão dele como sócio-gerente da empresa.

Mussi frisou que o trancamento de ação penal em habeas corpus só é possível quando a ausência de justa causa puder ser comprovada sem a necessidade de examinar provas, o que é proibido pela Súmula 7 do STJ.

O relator manteve a continuidade da ação penal contra o autor do habeas corpus somente em relação ao ocorrido em 6 de agosto de 2006, pois nessa data ele já era sócio da empresa.

Aplicações financeiras de cooperativas de crédito isentas de IR

O STJ, por meio da Súmula nº 262, já pacificou o entendimento que, embora os atos das cooperativas - de um modo geral - sejam isentos de Imposto de Renda (IR), quando se trata do resultado de aplicações financeiras realizadas por estas entidades o tributo incide sim, porque tais operações não são referentes a atos cooperativos típicos. A exceção, contudo, fica por conta das cooperativas de crédito.

Em recente decisão, a 2ª Turma do STJ considerou que, no caso específico das cooperativas de crédito, as aplicações financeiras são consideradas “atos cooperativos típicos” e, por isso, têm direito à isenção do imposto. Nessa linha foi rejeitado agravo regimental que tinha como objetivo definir se operações financeiras realizadas pela Cooperativa de Crédito do Vale do Itajaí (SC) - Viacredi poderiam ser ou não isentas.

Tanto a Fazenda Nacional como o Ministério Público Federal, ao apresentarem recursos contra decisão que favoreceu a Viacredi, destacaram que as normas que concedem isenção devem ser interpretadas de maneira estrita. A Fazenda Nacional levantou o argumento de que “não parece possível ampliar o conceito de ato cooperativo para abarcar aplicações financeiras das cooperativas no mercado”. E o MPF defendeu que “as aplicações realizadas por cooperativas com pessoas não associadas não se coadunam com seu objetivo social, pois auferem renda, obtêm lucros e, assim, configuram hipótese de incidência tributária”.

De acordo com o relator, ministro Herman Benjamin, “se as aplicações financeiras das cooperativas que atuam com crédito, por serem atos cooperativos típicos, não geram receita, lucro ou faturamento, o resultado positivo decorrente desses negócios jurídicos não sofre incidência do imposto de renda”. Na prática, todas as cooperativas continuam pagando imposto de renda sobre aplicações financeiras, exceto as cooperativas de crédito, uma vez que, nessa hipótese, tal ato envolve a atividade fim da empresa.

O ministro negou provimento ao agravo interposto pelo MPF e deu provimento parcial a recurso da Fazenda Nacional. Neste último caso, apenas para alterar valores quanto ao pagamento de honorários advocatícios. (Resp nº 717126)

Imunidade Recíproca para Contribuinte de Fato. Impossibilidade

Recentemente o Supremo Tribunal Federal exarou interessante decisão que diz respeito à amplitude da imunidade recíproca no direito tributário.

Diversas entidades públicas ingressavam na Justiça alegando, em síntese, que o ICMS, a elas repassado em fatura por conta do fornecimento de energia elétrica, ao onerar o preço do serviço, atingia de forma reflexa o patrimônio público, ferindo, por conta disso, a sobredita imunidade.

Entretanto, na forma do posicionamento do Supremo Tribunal Federal manifestado neste ano de 2010, o que se deu, dentre outros, através do julgamento do Recurso Extraordinário nº 59883, o quadro fora alterado, como segue:

DECISÃO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ALEGAÇÃO DE QUE A IMUNIDADE RECÍPROCA (ART. 150, INC. VI, ALÍNEA A, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA) ALCANÇARIA O IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA FORNECIDA AOS PRÉDIOS PÚBLICOS MUNICIPAIS: IMPROCEDÊNCIA. BENEFÍCIO EXTENSIVO SOMENTE A CONTRIBUINTE DE DIREITO. JULGADO RECORRIDO EM DESARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO PROVIDO. Relatório 1. Recurso extraordinário interposto com base no art. 102, inc. III, alínea a, da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de Minas Gerais: “Cuida a espécie de mandado de segurança, no qual o MUNICÍPIO DE SÃO JOÃO NEPOMUCENO busca obter uma ordem judicial para que o impetrado se abstenha de exigir o ICMS sobre a tarifa da energia elétrica consumida nos prédios públicos, quando da prestação de serviços públicos e da iluminação pública municipal, conforme se verifica das faturas anexadas aos autos (f. 10/92). (...) Forçoso concluir que a imunidade recíproca atinge o ICMS cobrado do impetrante, uma vez que incidente de forma indireta em seu patrimônio e também sobre seu serviço público prestado. (...) Todavia, a controvérsia não versa exclusivamente sobre a incidência do ICMS na energia consumida pelo Município impetrante, em seus prédios e serviços públicos. Analisando a causa de pedir da inicial, o impetrante também sustenta que a cobrança do tributo sobre o fornecimento de energia elétrica utilizada para a iluminação pública é indevida. Entretanto, no especial caso em exame, o Município de São João Nepomuceno não arca com o encargo financeiro do ICMS incidente, uma vez que o transfere aos administrados quando cobra a contribuição para o custeio da iluminação pública. O ICMS, assim, não repercute sobre seu patrimônio, de modo que não há que se falar em imunidade recíproca, conforme decidido pelo colendo Supremo Tribunal Federal, na ADI 457-8/MC, citada pelo eminente Desembargador Relator. Com a devida vênia, concedo parcialmente a segurança, para determinar a não incidência do ICMS apenas sobre a tarifa de energia elétrica consumida nos prédios e serviços públicos do Município de São João Nepomuceno” (fls. 153-157 – grifos nossos). 2. O Recorrente sustenta contrariedade ao art. 150, inc. VI, alínea a, da Constituição da República. Alega que “a imunidade intergovernamental recíproca não alcança o ICMS exigido do Município por empresas concessionárias de telefonia ou de fornecimento de energia elétrica” (fl. 192). Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO. 3. Razão jurídica assiste ao Recorrente. 4. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL CONSOLIDOU O ENTENDIMENTO DE QUE A IMUNIDADE RECÍPROCA PREVISTA NO ART. 150, INC. VI, ALÍNEA A, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA BENEFICIA SOMENTE O CONTRIBUINTE DE DIREITO DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS, RAZÃO PELA QUAL NÃO TEM RELEVÂNCIA A POSSIBILIDADE DE TRANSFERÊNCIA, OU NÃO, DO RESPECTIVO ENCARGO FINANCEIRO A TERCEIRO. Nesse sentido: “CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMUNIDADE. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. ART. 150, VI, a, DA CF. MUNICÍPIO DE SANTARÉM. SERVIÇO PRESTADO POR CONCESSIONÁRIA. INAPLICABILIDADE. 1. A imunidade tributária pressupõe a instituição de imposto incidente sobre serviço, patrimônio ou renda do próprio Município, o que não ocorre no caso, já que o fornecimento de energia elétrica é prestado por intermédio da concessionária. Precedentes. 2. Agravo regimental improvido” (AI 574.042-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJe 29.10.2009 – grifos nossos). “CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO ORDINÁRIA. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO. ICMS. MUNICÍPIO. CONTRIBUINTE DE FATO. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA. INAPLICÁVEL. AGRAVO IMPROVIDO. I - O acórdão recorrido decidiu a questão com base na legislação ordinária e na jurisprudência do STJ. A ofensa à Constituição, se ocorrente, seria indireta. Incabível, portanto, o recurso extraordinário. II - A imunidade de que trata o art. 150, VI, a, da Constituição somente se aplica ao imposto incidente sobre serviço, patrimônio ou renda. III - Como não é contribuinte de direito do ICMS relativo a serviços de energia elétrica e telefonia, o Município não é beneficiário da imunidade prevista no art. 150, VI, a, da Constituição. Precedentes. IV - Agravo regimental improvido” (AI 634.050-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe 13.8.2009 – grifos nossos). “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA PARA ILUMINAÇÃO PÚBLICA. ICMS. IMUNIDADE INVOCADA PELO MUNICÍPIO. IMPOSSIBILIDADE. 2. A jurisprudência do Supremo firmou-se no sentido de que a imunidade de que trata o artigo 150, VI, a, da CB/88, somente se aplica a imposto incidente sobre serviço, patrimônio ou renda do próprio Município. 3. Esta Corte firmou entendimento no sentido de que o município não é contribuinte de direito do ICMS, descabendo confundi-lo com a figura do contribuinte de fato e a imunidade recíproca não beneficia o contribuinte de fato. Agravo regimental a que se nega provimento” (AI 671.412-AgR, Rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, DJe 25.4.2008 – grifos nossos). “MEDIDA CAUTELAR. EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO EXTRAORDINÁRIO. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA PARA ILUMINAÇÃO PÚBLICA. ICMS. IMUNIDADE INVOCADA PELO MUNICÍPIO. CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 150, INCISO VI, LETRA "A". As decisões anteriores foram desfavoráveis ao requerente, o que transmuda o seu pedido em tutela antecipada em recurso extraordinário, cujo deferimento está condicionado à verossimilhança das alegações contidas no apelo extremo. Condição inexistente no caso, visto que, de acordo com o acórdão recorrido, o fornecedor da iluminação pública não é o Município, mas a Cia. Força e Luz Cataguases, que paga o ICMS à Fazenda Estadual e o inclui no preço do serviço disponibilizado ao usuário. A imunidade tributária, no entanto, pressupõe a instituição de imposto incidente sobre serviço, patrimônio ou renda do próprio Município. Ademais, de acordo com o art. 155, § 3º, da Magna Carta, o ICMS é o único imposto que poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica. Medida cautelar indeferida” (AC 457-MC, Rel. Min. Carlos Britto, Primeira Turma, DJ 11.2.2005 – grifos nossos). “Trata-se de agravo contra decisão que negou processamento a recurso extraordinário interposto com fundamento no art. 102, III, "a", da Constituição Federal, interposto em face de acórdão que entendeu que o Município recorrente não goza de imunidade recíproca referente ao ICMS. Alega-se violação aos arts. 1º, III, 18, 150, IV, "a", 182 e 183, da Carta Magna. O Ministério Público Federal, em parecer do Subprocurador-Geral da República, Dr. Francisco Adalberto Nóbrega, opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 235/241): "Para análise do mérito, resta, pois, somente o argumento relativo ao princípio da imunidade ante o recolhimento do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica. Porém, neste ponto, não merece provimento o apelo extremo, posto que a imunidade de que cuida o artigo 150, VI, a, da CRFB somente se aplica a imposto incidente sobre serviço, patrimônio ou renda do próprio Município. Na hipótese vertente, é a recorrida quem presta o serviço sujeito à referida exação, pelo que resta afastado o princípio da imunidade tributária." ESTA CORTE FIRMOU ENTENDIMENTO NO SENTIDO DE QUE IMUNIDADE RECÍPROCA NÃO BENEFICIA O CONTRIBUINTE DE FATO. Neste sentido, o RE 71.300, 2ª T., Rel. Adalício Nogueira, DJ 30.04.71, assim ementado: "EMENTA - IMUNIDADE FISCAL RECÍPROCA. Não tem aplicação, na cobrança do imposto sobre produtos industrializados. O contribuinte de iure é o industrial ou produtor. NÃO É POSSÍVEL OPOR A REALIDADE ECONÔMICA À FORMA JURÍDICA, PARA EXCLUIR UMA OBRIGAÇÃO FISCAL PRECISAMENTE DEFINIDA EM LEI. O CONTRIBUINTE DE FATO É ESTRANHO À RELAÇÃO TRIBUTÁRIA E NÃO PODE, ALEGAR, A SEU FAVOR, A IMUNIDADE RECÍPROCA." No mesmo sentido, o RE 72.863, 1ª T., Rel. Luiz Gallotti, DJ 24.02.72. E, monocraticamente, o RE 255.673, Rel. Marco Aurélio, DJ 06.10.04. Assim, nego seguimento ao agravo (art. 557, caput, do CPC). Publique-se. Brasília, 26 de abril de 2006” (AI 550.300, Rel. Min. Gilmar Mendes, decisão monocrática, DJ 18.5.2006; grifos nossos). 5. Dessa orientação jurisprudencial divergiu o julgado recorrido. 6. Pelo exposto, dou provimento ao recurso extraordinário (art. 557, 1º-A, do Código de Processo Civil e art. 21, § 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) e denego a ordem de segurança pleiteada. Publique-se. Brasília, 1º de fevereiro de 2010. Ministra CÁRMEN LÚCIA Relatora (Recte (s): Estado de Minas Gerais – Recdo (a/s): Município de São João Nepomuceno).

Diante disso, denota-se que o STF reconheceu que a imunidade tributária recíproca (art. 150, VI, “a”, CRFB) somente se aplica a imposto incidente de forma indireta sobre patrimônio, renda ou serviço público quando este for prestado pela própria entidade pública. Ou seja: na medida em que município não é contribuinte de direito do ICMS, não foi a ele outorgada a imunidade recíproca, já que esta, na linha do STF, não o benefícia, porquanto contribuinte de fato.

O ISS nas atividades de incorporação imobiliária.

Ao julgar o RESP 1.012.552/RS, o Superior Tribunal de Justiça deu uma nova interpretação sobre a incidência do ISS nas atividades de incorporação imobiliária.

Como se sabe, em julgados anteriores o Tribunal entendia que a venda ou promessa de venda concretizada durante a obra caracterizaria serviço de administração ou de empreitada da incorporadora perante o comprador ou promitente comprador, fazendo, assim, incidir o imposto.

Se a obra fosse até o fim sem qualquer venda ou promessa de venda, inexistiria o fato imponível, pois a obra teria sido executada para si mesmo.

No julgado acima referido, o STJ acolheu a decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, esclarecendo o seguinte:

A atividade de incorporação de imóveis pode ser contratada por empreitada; por administração; e por contratação direta de compra e venda entre as partes. Se o contrato for somente de compra e venda, para entrega futura, o ato de construir é apenas uma prestação-meio para concretizar a prestação-fim, que é a venda.

Deste modo, não há incidência do ISS. Assim, não importa se as unidades foram vendidas antes ou depois do “habite-se”, para identificar a possibilidade da tributação.

Somente nos casos em que a incorporadora contrata, também, com o eventual comprador, a obrigação de administrar ou de empreitar a obra, aí, sim, ocorrerá a incidência do imposto. Em outras palavras, o entendimento anterior (RESP 15.301/RJ; RESP 41.383/RJ; RESP 746.861/MG; RESP 489.383/PR e outros) de que a incorporação já seria a combinação de dois contratos (compra e venda e de empreitada), parece que foi rechaçada. Todavia, importante frisar que o Ministro relator, José Delgado, argumenta que não há nova interpretação, porque nas decisões anteriores ficou claro existir dois contratos, enquanto, na nova decisão, foi firmado somente o contrato de compra e venda.

Este entendimento foi mantido no recente RESP 922.956/RN, de 01/07/2010, conforme abaixo:

“1. O incorporador imobiliário, tal como definido no art. 29 da Lei 4.591/65, não pode, logicamente, figurar como contribuinte do ISSQN relativamente aos serviços de construção da obra incorporada. Com efeito, se a construção é realizada por terceiro, o incorporador não presta serviço algum, já que figura como tomador. Contribuinte, nesse caso, é o construtor. E se a construção é realizada pelo próprio incorporador, não há prestação de serviços a terceiros, mas a si próprio, o que descaracteriza o fato gerador. É que os adquirentes das unidades imobiliárias incorporadas não celebram, com o incorporador, um contrato de prestação de serviços de construção, mas sim um contrato de compra e venda do imóvel, a ser entregue construído” (Relator Ministro Teori Albino Zavaschi).

Cheque furtado não pode ser cobrado de titular

Questão prática bem interessante diz respeito à possibilidade do titular de talonário de cheques objeto de furto responder como sujeito passivo de ação de cobrança de cheque prescrito.

Por um crtitério de justiça não há como entender como legítima dita possibilidade, sobretudo quando se sabe que em hipóteses tais, comumente é comprovada a ocorrência do fato e também a tentativa de falsificação de sua assinatura.

De todo o modo, o titular do talonário extraviado, por precaução, deve demonstrar cabalmente nos autos que o cheque em questão não continha sua assinatura e foi objeto de furto, bem como que tomou todas as providências cabíveis após a ciência do furto do talonário.

Portanto, não basta o cheque ser colocado em circulação e encontrar-se em poder do portador de boa-fé para autorizar a cobrança. É necessário que tenha sido emitido regularmente, ou seja, o documento deve corresponder a um título com força cambiária.

Com efeito, na esteira da Lei nº 7.357/1985, o cheque deve necessariamente conter a assinatura do emitente (sacador) ou de seu mandatário com poderes especiais. Em decisões de tribunais superiores o mesmo entendimento já está consignado, no sentido de que o documento que contém assinatura falsa do titular da conta corrente não pode ser considerado título de crédito por lhe faltar requisito essencial.

Este foi o entendimento unânime dos membros da Sexta Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Mato Grosso, que indeferiram a Apelação (10083/2010) interposta com o objetivo de reformar sentença de Primeiro Grau que julgara improcedente pedido feito em ação monitória (usada para cobrar cheques ou outros títulos prescritos).

Carga tributária no Brasil é maior do que nos Estados Unidos, na Espanha e no Canadá

A carga tributária do Brasil é maior do que a de países como o Japão, os Estados Unidos, a Suíça e o Canadá. A comparação faz parte de estudo da Receita Federal divulgado ontem (2) e leva em conta os dados mais recentes, apurados em 2008, entre os países-membros da Organização para a Cooperação e o Desenvolvimento Econômico (OCDE).

Enquanto o peso dos impostos no bolso do cidadão chegou, em 2008, a 34,41% no Brasil, no Japão ficou em 17,6%. A carga também foi menor, por exemplo, no México (20,4%), na Turquia (23,5%), nos Estados Unidos (26,9%), na Irlanda (28,3%), Suíça (29,4%), no Canadá (32,2%) e na Espanha (33%).

Acima do Brasil, ainda na comparação com os países da OCDE, ficam o Reino Unido (35,7%), a Alemanha (36,4%), Portugal (36,5%), Luxemburgo (38,3%), a Hungria (40,1%), Noruega (42,1%), França (43,1%), Itália (43,2%), Bélgica (44,3%), Suécia (47,1%) e Dinamarca (48,3%).

Fora da OCDE, o estudo da Receita destaca a Argentina (29,3%). “A comparação com outros países é importante e serve como referência, só que a carga tributária de um país reflete muito o Estado que se tem.

A Constituição brasileira traz obrigações que impõem certos gastos dos quais não há como fugir”, explicou o subsecretário de Tributos e Contenciosos da Receita Federal, Sandro de Vargas Serpa.

Segundo ele, em tese, países mais liberais, que não oferecem certos serviços públicos para a sociedade e não têm a Previdência administrada pelo setor público, por exemplo, têm carga tributária menor. “Países que têm o perfil mais ligado ao atendimento de forte demanda social à população notadamente têm uma carga tributária bruta maior. O Brasil se encontra no meio desse caminho”, afirmou.

Fonte Agência Brasil

Anulação de Assembléia Geral: litisconsórcio necessário?

Em complemento ao que fora dito na postagem anterior ressaltamos que na hipótese que dá título a este post, o Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo também já decidiu a matéria, como se observa no RT 688:67-70, quando do julgamento da Apelação Cível 169.095 - 1, sendo Relator o Eminente Desembargador MATHEUS FONTES:

"EMENTA: SOCIEDADE ANÔNIMA - ASSEMBLÉIA GERAL EXTRAORDINÁRIA - CONVOCAÇÃO IRREGULAR - AÇÃO DE ANULAÇÃO DE DELIBERAÇÃO - HIPÓTESES DE LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO E NÃO NECESSÁRIO". "O fato da sentença, ao pronunciar a nulidade das decisões tomadas no seio da sociedade, haver afetado a esfera jurídica dos sócios e de terceiros não implica na formação de Litisconsórcio Necessário. Trata-se de Litisconsórcio Facultativo".

Com o mesmo entendimento, registra-se ainda existência de decisão do TJDFT:

"EMENTA: AÇÃO DE ANULAÇÃO DE ASSEMBLÉIA. COISA JULGADA.EXTENSÃO DOS EFEITOS. MEMBROS DA ASSOCIAÇÃO". "A sentença com trânsito em julgado de ação de anulação de assembléia, faz coisa julgada material para todos os membros da associação, legitimados para pleitear a anulação, ainda que não tenham participado da demanda, pois se trata de Litisconsórcio Unitário Facultativo. Não há que se falar em obrigatoriedade do litisconsórcio, mas a decisão de uma ação isolada estende seus efeitos aos demais uniformemente". (APC 19990110350924. Relator: Desembargador JERONYMO DE SOUZA).

Portanto, como se vê, ainda que a decisão no tocante à anulação de assembléia venha a afetar todos os acionistas, tal fato não os impede (e tampouco os impediu) de ajuizar individualmente a ação correspondente, mesmo porque no caso de anulação de deliberação em assembléia quem responderá como Ré é a sociedade, cabendo então aos acionistas a legitimidade ativa 'ad causam'.

Lado outro, a despeito de ser este o entendimento de nossos Tribunais, tendo em vista o lado prático, importante ressaltar que a citação de todos os acionistas provocaria um tumulto processual, se imaginarmos que uma enorme quantidade de seus acionistas tivessem subscrito ações em uma assembléia em que foi deliberado aumento de capital de uma pessoa jurídica de grande porte.

Tornar-se-ia inviável determinar a citação de mais de mil acionistas.

O tema, como se vê, é polêmico...

Litisconsórcio necessário na hipótese de sociedade com administração conjunta

Se a sociedade comercial é administrada conjuntamente por dois sócios-gerentes, necessária a citação de ambos, quer para responsabilizar a sociedade quer para responsabilizar os sócios individualmente.

O parágrafo único do art. 47 do CPC exige que o Juiz ordene ao Autor que promova a citação de todos os litisconsortes necessários, dentro do prazo que assinar; é dever do Juiz não uma faculdade em poder ordenar a citação.

"Quando o Juiz houver de decidir a lide de modo a alcançar mais de uma pessoa, é indispensável a formação do litisconsórcio, sob pena de anulação do processo."

Este foi o entendimento do TAMG:

APELAÇÃO CÍVEL - SOCIEDADE POR COTAS - ADMINISTRAÇÃO - DOIS SÓCIOS-GERENTES - CITAÇÃO APENAS DE UM - LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO - Se a sociedade comercial é administrada conjuntamente por dois sócios-gerentes, necessária a citação de ambos, quer para responsabilizar a sociedade, quer para responsabilizar os sócios individualmente. (TAMG - AC 0313359-9 - 6ª C.Cív. - Rel. Juiz Belizário de Lacerda - J. 10.08.2000)

No STJ se vê a existência de julgados oscilantes. Citamos a seguir um, em que, mutatis mutandis, se observa a existência de entendimento similar:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - RECONHECIMENTO DE SOCIEDADE DE FATO - DISSOLUÇÃO E LIQUIDAÇÃO DA SOCIEDADE - LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO E UNITÁRIO - ACORDO PARCIAL - DESISTÊNCIA EM RELAÇÃO A APENAS UM DOS RÉUS - IMPOSSIBILIDADE - 1- O Tribunal a quo manifestou-se acerca de todas as questões relevantes para a solução da controvérsia, tal como lhe fora posta e submetida. Não cabe alegação de violação do artigo 535 do CPC, quando a Corte de origem aprecia a questão de maneira fundamentada, apenas não adotando a tese da recorrente. Precedentes. 2- A falta de prequestionamento em relação aos arts. 2º e 3º do CPC, impede o conhecimento do recurso especial. Incidência da súmula 211/STJ. 3- Havendo litisconsórcio necessário e unitário, como no caso dos autos, em que se pretende ver declarada uma sociedade de fato que envolve todas as partes relacionadas no processo, com a consequente e posterior apuração de haveres, é vedada a desistência da ação em relação a apenas um dos litisconsortes necessários unitários, a fim de preservar a unidade da jurisdição. 4- Diante do caráter incindível do provimento jurisdicional postulado, não pode haver transação parcial quanto ao objeto litigioso, salvo se o acordo englobar todos os litisconsortes. 5- A não realização do necessário cotejo analítico dos acórdãos, com indicação das circunstâncias que identifiquem as semelhanças entres o aresto recorrido e os paradigmas implica o desatendimento de requisitos indispensáveis à comprovação do dissídio jurisprudencial. 6- Recurso especial não conhecido. (STJ - REsp 767.060 - (2005/0117220-1) - 4ª T - Rel. Min. Luis Felipe Salomão - DJe 08.09.2009 - p. 303)

A revisão do lançamento tributário: a questão do sumiço do processo administrativo.

O lançamento tributário, como se sabe, é ato rígido, cuja revisão somente pode ser levada a cabo em situações excepcionais, em sua grande maioria, veiculadas no artigo 145, CTN.

Desta rigidez extrai-se a conclusão de que o Fisco não detém  discricionariedade para dispor sobre a conveniência e oportunidade de constituir o crédito tributário por meio do lançamento. 

Questão curiosa e que tivemos a oportunidade de analisar recentemente diz respeito à nulidade da CDA por conta do desaparecimento do processo administrativo que deu origem à constituição do crédito tributário.

Com efeito, a legislação pertinente, sob o aspecto formal, não exige que o processo administrativo-fiscal seja exibido em juízo, mas a sua existência é condição sine qua non para a constituição do título executivo, tanto que é requisito indispensável à validade da CDA a indicação do respectivo número (art. 2º, § 5º, inciso VI, da Lei 6.830⁄810).

A norma, s.m.j, preserva o executado, possibilitando-lhe a defesa e evitando execuções arbitrárias. Ora, se o processo existe mas não pode ser localizado, as situações fáticas são equivalentes e, portanto, não pode prosseguir a execução fiscal, perdendo o título a sua exigibilidade.

A jurisprudência é pacífica e reiterada no sentido de que a garantia do executado está no processo administrativo, sendo a CDA o extrato dos elementos contidos no procedimento. Sem o processo, fica o juiz sem controle do que se passou na esfera fiscal, ao tempo em que perde o executado o exercício da ampla defesa.

Portanto, assim decidiu o tema o STJ:
 

RECURSO ESPECIAL Nº 686.777 - MG (2004⁄0131278-6)

RELATORA : MINISTRA ELIANA CALMON

RECORRENTE : FAZENDA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE BELO HORIZONTE

PROCURADOR : JOÃO ANTÔNIO FERNANDES E OUTROS

RECORRIDO : FUNDAÇÃO CENTRO TECNOLÓGICO DE MINAS GERAIS - CETEC

ADVOGADO : MARIA AUXILIADORA BASTOS GOMES E OUTROS

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO - EXECUÇÃO FISCAL - PROCESSO ADMINISTRATIVO-FISCAL EXTRAVIADO - PERDA DA EXIGIBILIDADE DO TÍTULO.

1. A Lei 6.830⁄80 exige que conste da certidão de dívida ativa o número do processo administrativo-fiscal que deu ensejo à cobrança. Macula a CDA a ausência de alguns dos requisitos.

2. O extravio do processo administrativo subtrai do Poder Judiciário a oportunidade de conferir a CDA, retirando do contribuinte a amplitude de defesa.

3. Equivale o extravio à inexistência do processo, perdendo o título a exeqüibilidade (inteligência do art. 2º, § 5º, inciso VI, da LEF).

4. Precedente desta Corte no REsp 274.746⁄RJ.

5. Recurso especial improvido.

A decisão, ao nosso ver, é acertada, porquanto aplica corretamente o princípio da vinculação.

Constitucionalidade superveniente.

Tema bem debatido e que merece alusão neste pequeno espaço é o da possibilidade ou não de se dar validade a norma inconstitucional na origem, mas que diante de alteração na Carta Magna passe a ser constitucional.

Foi exatamente o que ocorreu no caso da COFINS.

Como se sabe, a Lei nº 9.718/98 alterou a base de cálculo da COFINS, nos termos do artigo 3º, equiparando, em definição, faturamento e receita bruta. Esta modificação provocou questionamentos diversos, mormente porque quando ocorrera a aludida alteração redacional estava em vigor a redação original do artigo 195, I, CF, que fazia referência apenas a faturamento, a despeito de a nova base de cálculo extrapolar dito conceito.

Foi promulgada a EC nº 20/98, precisamente em 15.12.98, e o termo receita foi incluído ao lado da expressão faturamento no artigo 195, I, CF.

Diante da controvérsia instaurada coube ao STF decidir a questão, o que foi feito quando do julgamento do RE nº 346084, in verbis:

CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE - ARTIGO 3º, § 1º, DA LEI Nº 9.718, DE 27 DE NOVEMBRO DE 1998 - EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20, DE 15 DE DEZEMBRO DE 1998. O sistema jurídico brasileiro não contempla a figura da constitucionalidade superveniente. TRIBUTÁRIO - INSTITUTOS - EXPRESSÕES E VOCÁBULOS - SENTIDO. A norma pedagógica do artigo 110 do Código Tributário Nacional ressalta a impossibilidade de a lei tributária alterar a definição, o conteúdo e o alcance de consagrados institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados expressa ou implicitamente. Sobrepõe-se ao aspecto formal o princípio da realidade, considerados os elementos tributários. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - PIS - RECEITA BRUTA - NOÇÃO - INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ARTIGO 3º DA LEI Nº 9.718/98. A jurisprudência do Supremo, ante a redação do artigo 195 da Carta Federal anterior à Emenda Constitucional nº 20/98, consolidou-se no sentido de tomar as expressões receita bruta e faturamento como sinônimas, jungindo-as à venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços. É inconstitucional o § 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/98, no que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas desenvolvida e da classificação contábil adotada.

Prazo para repetição de indébito - apresentação de guia e não feitura do pagamento e apresentação de guia com pagamento parcial

Quando o contribuinte apresenta DCTF, GIA, DIPJ, GFIP e não efetua o pagamento de forma total, ocorrem divergências interpretativas no âmbito do STJ, valendo observar os julgados adiante:

REsp 883046 / RS RECURSO ESPECIAL 2006/0190892-4

Relator(a) Ministro CASTRO MEIRA (1125)

Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA

Data do Julgamento 08/05/2007

Data da Publicação/Fonte DJ 18/05/2007 p. 321

TRIBUTÁRIO. ARTIGO 535. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECLARAÇÃO DO CONTRIBUINTE DESACOMPANHADA DE PAGAMENTO. PRESCRIÇÃO.

1. Não está o magistrado obrigado a emitir juízo a respeito de matéria que não foi suscitada oportunamente.

2. Analisadas todas as questões relevantes e pertinentes postas em julgamento, devolvidas por força da apelação, de forma suficientemente fundamentada, sem que tenha o magistrado incorrido em omissão, apenas adotando outros elementos como base para formar sua convicção, está ausente a ofensa ao artigo 535 do CPC.

3. Em se tratando de tributos lançados por homologação, ocorrendo a declaração do contribuinte por DCTF e a falta de pagamento da exação no vencimento, mostra-se incabível aguardar o decurso do prazo decadencial para o lançamento. Tal declaração elide a necessidade da constituição formal do débito pelo Fisco, podendo este ser imediatamente inscrito em dívida ativa, tornando-se exigível, independentemente de qualquer procedimento administrativo ou de notificação ao contribuinte.

4. O termo inicial do lustro prescricional, em caso de tributo declarado e não pago, não se inicia da declaração, mas da data estabelecida como vencimento para o pagamento da obrigação tributária constante da declaração. No interregno que medeia a declaração e o vencimento, o valor declarado a título de tributo não pode ser exigido pela Fazenda Pública, razão pela qual não corre o prazo prescricional da pretensão de cobrança nesse período.

Precedentes.

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REsp 644802 / PR RECURSO ESPECIAL 2004/0029023-2

Relator(a) Ministra ELIANA CALMON (1114)

Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA

Data do Julgamento 27/03/2007

Data da Publicação/Fonte DJ 13/04/2007 p. 363

TRIBUTÁRIO – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – DÉBITO DECLARADO PELO CONTRIBUINTE E NÃO PAGO NO VENCIMENTO – DCTF – PRESCRIÇÃO – TERMO INICIAL.

1. Em se tratando de tributo lançado por homologação, tendo o contribuinte declarado o débito através de Declaração de Contribuições de Tributos Federais (DCTF) e não pago no vencimento, considera-se desde logo constituído o crédito tributário, tornando-se dispensável a instauração de procedimento administrativo e respectiva notificação prévia.

2. Divergências nas Turmas que compõem a Primeira Seção no tocante ao termo a quo do prazo prescricional: a) Primeira Turma: a partir da entrega da DCTF; b) Segunda Turma: da data do vencimento da obrigação.

3. Hipótese dos autos que, por qualquer dos entendimentos está prescrito o direito da Fazenda Nacional cobrar seu crédito.

4. Recurso especial provido.

Já quando o contribuinte declara valor inferior ao que é efetivamente devido e efetua o pagamento inferior, agindo com fraude, dolo ou má-fé, entende-se que quanto à diferença não paga, ainda não houve constituição do crédito, não havendo, portanto, que se falar em prazo prescricional, mas sim em decadencial, aplicando-se o artigo 173, I, CTN. Já quanto ao montante declarado entende-se que se está diante de prazo de prescrição, eis que tal parcela fora objeto de autolançamento. Confira a respeito o seguinte julgado:

REsp 950004 / SP RECURSO ESPECIAL 2007/0104316-9

Relator(a) Ministro CASTRO MEIRA (1125)

Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA

Data do Julgamento 04/09/2007

Data da Publicação/Fonte DJ 18/09/2007 p. 293

ITBI. OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211. DECADÊNCIA. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. REGRA DO ARTIGO 150, § 4º, C/C 173, I, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. IDENTIFICAÇÃO DE DOLO, FRAUDE OU SIMULAÇÃO POR PARTE DO SUJEITO PASSIVO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAMINAR AS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS QUE LEVARAM O JULGADOR A FORMAR SEU CONVENCIMENTO. SÚMULA 7. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.

1. A discussão acerca da efetiva ocorrência do fato gerador não foi debatida no acórdão recorrido apesar da oposição de embargos de declaração. Ausente a alegação de afronta ao art. 535 do CPC, é caso de incidência do enunciado da Súmula 211 STJ: "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo".

2. O prazo decadencial nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, caso tenha havido dolo, fraude ou simulação por parte do sujeito passivo, só tem início no primeiro dia do ano seguinte ao qual poderia o tributo ter sido lançado. Inteligência do art. 150, § 4º, c/c o art. 173, I, do Código Tributário Nacional.

3. Em sede de recurso especial, é inviável o reexame dos fatos que levaram o Tribunal a quo reconhecer a ocorrência de comportamento doloso do sujeito passivo.

4. Recurso especial não conhecido.

Repetição de Indébito Tributário - a definição da controvérsia

Como sabemos a doutrina enfrenta tormentosa questão de Direito Intertemporal atinente à aplicabilidade retroativa ou não do lapso de 05 anos para fins de repetição de indébito tributário.

É que com o advento da LC 118/05 indaga-se, em uma primeira posição, se este diploma se mostra aplicável imediatamente, de forma a limitar a repetição aos últimos 05 anos, mesmo quando em voga fatos geradores realizados antes de sua vigência, ou seja, anteriormente ao dia 10.06.05.

Como segunda correne sustenta-se a aplicação do prazo de cinco anos apenas a fatos geradores ocorridos após 09.06.05, termo inicial de vigência da aludida lei complementar, sendo que os fatos geradores ocorridos anteriormente a tal data manteriam o prazo de repetição seguindo a conhecida tese dos 5 + 5 anos.

Atualmente, dando-se um salto na evolução jurisprudencial, até em respeito aos objetivos deste espaço, o Superior Tribunal de Justiça aplica o prazo de 05 anos para repetição do indébito, contados do pagamento antecipado, apenas para os fatos geradores ocorridos após a vigência da LC 118/05. Já no tocante a fatos geradores anteriormente ocorridos, aplica-se a tese dos cinco mais cinco anos.

Eis um relevante julgado:

Processo EREsp 437379 / MG

EMBARGOS DE DIVERGENCIA NO RECURSO ESPECIAL 2005/0048469-9


Relator(a) Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI (1124)


Órgão Julgador S1 - PRIMEIRA SEÇÃO


Data do Julgamento 24/10/2007


Data da Publicação/Fonte DJ 19/11/2007 p. 180

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO PRESCRICIONAL. LC 118/2005. INCONSTITUCIONALIDADE DA APLICAÇÃO RETROATIVA.

1. Sobre a prescrição da ação de repetição de indébito tributário de tributos sujeitos a lançamento por homologação, a jurisprudência do STJ (1ª Seção) assentou o entendimento de que, no regime anterior ao do art. 3º da LC 118/05, o prazo de cinco anos, previsto no art. 168 do CTN, tem início, não na data do recolhimento do tributo indevido, e sim na data da homologação – expressa ou tácita - do lançamento. Assim, não havendo homologação expressa, o prazo para a repetição do indébito acaba sendo de dez anos a contar do fato gerador.

2. A norma do art. 3º da LC 118/05, que estabelece como termo inicial do prazo prescricional, nesses casos, a data do pagamento indevido, não tem eficácia retroativa. É que a Corte Especial, ao apreciar Incidente de Inconstitucionalidade no Eresp 644.736/PE, sessão de 06/06/2007, DJ 27.08.2007, declarou inconstitucional a expressão "observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional", constante do art. 4º, segunda parte, da referida Lei Complementar.

3. Embargos de divergência a que se nega provimento.

A impossibilidade de se aproveitar CDA que traz em seu bojo fundamento declarado inconstitucional

O acórdão abaixo, de lavra recente do STJ, parece clarear questão tormentosa, com fundamentos comprensíveis e lúcidos:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL.

EXECUÇÃO FISCAL. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA COM FUNDAMENTO EM LEI DECLARADA INCONSTITUCIONAL PELO STF. POSSIBILIDADE DE O MAGISTRADO, DE OFÍCIO, VERIFICAR A VALIDADE DO TÍTULO EXECUTIVO. ARTIGO 2º DO CPC E ARTIGO 2º, § 8º, DA LEF NÃO PREQUESTIONADOS. SÚMULA N. 211 DO STJ. ANÁLISE DE VIOLAÇÃO AO ART. 204 DO CTN E AO ART. 3º DA LEF.

IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N.

7 DO STJ. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA.

1. Agravo regimental no qual se sustentam as seguintes alegações: (i) a existência de violação ao art. 535 do CPC; (ii) a liquidez e a certeza da CDA; (iii) a inaplicabilidade ao caso da Súmula n. 7 do STJ; (iv) a necessidade de perícia contábil para oportunizar-se-lhe a substituição da CDA, uma vez que os documentos necessários à confecção de nova CDA foram destruídos pela administração tributária; (v) que não há vício de nulidade na CDA, quando o erro nela contido depender apenas de simples cálculos aritméticos; e (vi) que o reconhecimento da inconstitucionalidade de parte dos valores constantes da CDA não gera sua nulidade.

2. No caso dos autos, a Fazenda Nacional pugna, em execução fiscal, pela realização de perícia contábil nos livros da sociedade empresária para perquirir o correto valor a ser executado; ou pela apresentação, por parte da executada, de cópias das DCTF preenchidas às épocas dos fatos geradores dos tributos devidos.

3. O STJ, em sede de recurso especial, não verifica os elementos necessários à higidez da certidão de dívida ativa, ante o óbice da Súmula n. 7 do STJ.

4. A iliquidez do título executivo é matéria que pode ser conhecida de ofício pelo magistrado, como no caso, que foi motivada pelo fato de a CDA fazer menção a lei declarada inconstitucional pelo STF.

5. Não obstante o art. 2º, § 8º, da Lei n. 6.830/80 não ter sido devidamente prequestionado (Súmula n. 211 do STJ), a ausência de sua aplicação pela Corte Estadual não enseja o entendimento de que, no caso, houve violação ao art. 535 do CPC.

6. Isso, porque, cotejando as alegações recursais com a realidade dos autos, chega-se à conclusão de que a Fazenda, em verdade, não pretende substituir a CDA, mas proceder a nova constituição do crédito tributário.

7. Por tal razão, não se aplica ao caso específico a jurisprudência do STJ no sentido de que a liquidez e a certeza da CDA não são afetadas, quando necessários simples cálculos aritméticos para a adequação do valor exequendo.

8. Conforme o art. 142 do CTN, o lançamento é "o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível".

9. "A faculdade de substituição da Certidão de Dívida Ativa pelo ente credor, nos moldes dos artigos 203 do Código Tributário Nacional e 2º, parágrafo 8º, da Lei n. 6.830/80, somente se verifica nas hipóteses de erro material ou formal do título executivo, sendo vedada nos casos em que tal substituição implica verdadeira modificação do próprio lançamento" (AgRg nos EDcl no REsp 1.102.769/SP, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, julgado em 27/10/2009, DJe 18/11/2009).

10. "A alteração do fundamento legal da obrigação tributária é procedimento privativo da autoridade administrativa, nos termos do art. 142 do CTN, razão pela qual inviável aproveitar CDA que traz em seu bojo fundamento declarado inconstitucional" (REsp 1.034.171/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 6/10/2009, DJe 19/10/2009).

11. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1062931/PE, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/02/2010, DJe 05/03/2010)

A incidência do ITR em imóveis invadidos

Confiram abaixo excelente acórdão do STJ. Vale a pena atentar para a fundamentação:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. ITR. IMÓVEL INVADIDO POR INTEGRANTES DE MOVIMENTO DE FAMÍLIAS SEM-TERRA. AÇÃO DECLARATÓRIA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. FATO GERADOR DO ITR. PROPRIEDADE. MEDIDA LIMINAR DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE NÃO CUMPRIDA PELO ESTADO DO PARANÁ. INTERVENÇÃO FEDERAL ACOLHIDA PELO ÓRGÃO ESPECIAL DO TJPR. INEXISTÊNCIA DE HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA. PERDA ANTECIPADA DA POSSE SEM O DEVIDO PROCESSO DE DESAPROPRIAÇÃO. ESVAZIAMENTO DOS ELEMENTOS DA PROPRIEDADE. DESAPARECIMENTO DA BASE MATERIAL DO FATO GERADOR. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA BOA-FÉ OBJETIVA.

1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC.

2. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento pacífico de que se aplica o prazo prescricional do Decreto 20.910/1932 para demanda declaratória que busca, na verdade, a desconstituição de lançamento tributário (caráter constitutivo negativo da demanda).

3. O Fato Gerador do ITR é a propriedade, o domínio útil, ou a posse, consoante disposição do art. 29 do Código Tributário Nacional.

4. Sem a presença dos elementos objetivos e subjetivos que a lei, expressa ou implicitamente, exige ao qualificar a hipótese de incidência, não se constitui a relação jurídico-tributária.

5. A questão jurídica de fundo cinge-se à legitimidade passiva do proprietário de imóvel rural, invadido por 80 famílias de sem-terra, para responder pelo ITR.

6. Com a invasão, sobre cuja legitimidade não se faz qualquer juízo de valor, o direito de propriedade ficou desprovido de praticamente todos os elementos a ele inerentes: não há mais posse, nem possibilidade de uso ou fruição do bem.

7. Direito de propriedade sem posse, uso, fruição e incapaz de gerar qualquer tipo de renda ao seu titular deixa de ser, na essência, direito de propriedade, pois não passa de uma casca vazia à procura de seu conteúdo e sentido, uma formalidade legal negada pela realidade dos fatos.

8. Por mais legítimas e humanitárias que sejam as razões do Poder Público para não cumprir, por 14 anos, decisão judicial que determinou a reintegração do imóvel ao legítimo proprietário, inclusive com pedido de Intervenção Federal deferido pelo TJPR, há de se convir que o mínimo que do Estado se espera é que reconheça que aquele que – diante da omissão estatal e da dramaticidade dos conflitos agrários deste Brasil de grandes desigualdades sociais – não tem mais direito algum não pode ser tributado por algo que só por ficção ainda é de seu domínio.

9. Ofende o princípio da razoabilidade, o princípio da boa-fé objetiva e o bom senso que o próprio Estado, omisso na salvaguarda de direito dos cidadãos, venha a utilizar a aparência desse mesmo direito, ou o resquício que dele restou, para cobrar tributos que pressupõem a sua incolumidade e existência nos planos jurídico (formal) e fático (material).

10. Irrelevante que a cobrança do tributo e a omissão estatal se encaixem em esferas diferentes da Administração Pública. União, Estados e Municípios, não obstante o perfil e personalidade próprios que lhes conferiu a Constituição de 1988, são parte de um todo maior, que é o Estado brasileiro. Ao final das contas, é este que responde pela garantia dos direitos individuais e sociais, bem como pela razoabilidade da conduta dos vários entes públicos em que se divide e organiza, aí se incluindo a autoridade tributária.

11. Na peculiar situação dos autos, considerando a privação antecipada da posse e o esvaziamento dos elementos da propriedade sem o devido processo de desapropriação, é inexigível o ITR ante o desaparecimento da base material do fato gerador e a violação dos princípios da razoabilidade e da boa-fé objetiva.

12. Recurso Especial parcialmente provido somente para reconhecer a aplicação da prescrição quinquenal.

(STJ, 2 T., v.u., REsp 963.499/PR, rel. Min.HERMAN BENJAMIN, j. em 19/03/2009, DE 14.12.2009)

Clubes devem direitos autorais pela utilização de músicas em bailes de carnaval

É devido o pagamento de direitos autorais por utilização de obras musicais em espetáculos carnavalescos promovidos por clubes e entidades recreativas, seja quando em vigor a Lei 5.988/73, que exigia o intuito de lucro direto ou indireto, seja na égide da lei 9.610/98, que não mais prevê tal pressuposto. Com esse entendimento, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça reformou acórdão do Tribunal de Justiça do Paraná envolvendo o Escritório Central de Arrecadação e Distribuição (Ecad) e várias entidades do estado.

O Ecad ajuizou ação de indenização contra o Clube Guaira e outros requerendo o pagamento de direitos autorais decorrentes da utilização de obras musicais nos bailes de carnaval realizados nos anos de 1995 e 1996. O pedido foi acolhido pelo juízo de primeiro grau e reformado pelo Tribunal de Justiça, que entendeu que a retransmissão de músicas de carnaval, sem a ocorrência de lucro direto ou indireto, não viola o artigo 73 da Lei 5988/73, então em vigor na época dos fatos.

Os clubes também sustentaram que tal pagamento caracterizaria duplicidade de cobrança de direitos autorais, uma vez que as entidades já pagam mensalmente pela sonorização musical continua de seus ambientes, tais como piscinas bares e restaurantes. O Ecad recorreu ao STJ.

Segundo o relator, desembargador convocado Vasco Della Giustina, os bailes de carnaval promovidos por clubes sociais – entidades privadas -, ainda que somente para associados, não são gratuitos e tampouco se qualificam como beneficentes ou como “carnaval de rua”, cujo patrocinador é, geralmente, a municipalidade - Poder Público -.

Para ele, tais espetáculos possuem o objetivo de lucro direto, com a venda de ingressos, mesas, bebidas e comidas; e indireto, com a promoção e valorização da própria entidade recreativa que se torna mais atrativa a novos associados.

Quanto à suposta duplicidade de cobrança de direitos autorais, o relator ressaltou que os fatos geradores são completamente distintos, pois a contribuição mensal paga pelo clube se refere à sonorização musical de seus ambientes, ao passo que cobrança sobre os bailes carnavalescos se refere a eventos especiais, não abrangidos pela mencionada mensalidade.

Vasco Della Giustina concluiu seu voto ressaltando que atualmente a matéria se encontra regulada pela Lei 9.610/98, que dispensa a lucratividade direta ou indireta do promotor do evento como pressuposto para a cobrança de direitos autorais na utilização de obras musicais. “Embora inaplicável na espécie, pois os fatos são anteriores à sua edição, convém acentuar que os eventos gratuitos também devem contribuir para o Ecad”. A decisão para restabelecer a sentença de primeiro grau foi unânime.

Uso de personagens infantis em camisetas é violação de marca, não de direito autoral

Uma ação penal contra duas comerciantes do Paraná foi trancada por decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Elas participavam de uma feira de roupas quando foram surpreendidas pela polícia vendendo camisetas ilustradas por personagens infantis das empresas Warner, DC Comics, Hanna-Barbera e Walt Disney. Como o fato ocorreu há mais de nove anos e as empresas detentoras das marcas não apresentaram queixa, a Sexta Turma reconheceu a extinção da punibilidade e concedeu o habeas corpus.

As comerciantes foram denunciadas por violação ao direito autoral. No habeas corpus, a defesa contestou a tipificação, e pediu o reconhecimento de que se trataria de crime contra registro de marca, regulado por lei específica. Para a apuração deste, é indispensável a queixa, o que significaria a configuração da decadência, já que mais de nove anos se passaram sem que houvesse a representação.

A decisão baseou-se em voto do relator, ministro Napoleão Nunes Maia Filho. Ao analisar o episódio, o ministro fez uma diferenciação entre a violação de direito autoral (artigo 184, parágrafo 2º do Código Penal, cuja pena máxima é de dois anos de reclusão) e o crime contra o registro de marca (artigo 190 da Lei n. 9.279/96, cuja pena máxima é de um ano de detenção).

O ministro observou que os desenhos reproduzidos nas camisetas apreendidas foram registrados como marca no INPI (Instituto Nacional de Propriedade Intelectual), classificados, inclusive, como marca mista. “Dessa forma, os desenhos infantis, apesar de serem fruto da intelectualidade do criador, encontram-se já incorporados ao processo de industrialização, e são, portanto, marcas”.

O ministro Napoleão ainda destacou trecho da Lei n. 9.610/98. O artigo 8º da norma prevê que o aproveitamento industrial ou comercial das ideias contidas nas obras não são objetos de proteção como direitos autorais. O relator ainda reproduziu trecho do parecer do Ministério Público Federal: “a expressão da interioridade do autor [objeto da proteção do direito autoral] se perde quando a ideia é incorporada ao processo industrial, com a produção em massa e mecanizada de produtos, não mais vislumbrando a originalidade própria às obras intelectuais”.

Cláusula de exclusividade de cooperativa médica gaúcha fere direito à livre concorrência

A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) deu provimento a recurso especial interposto pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) contra a cláusula de exclusividade dos profissionais cooperados na Unimed Santa Maria Sociedade Cooperativa de Serviços Médicos. Para o STJ, que reformou decisão anterior do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4), a exigência inviabilizava a livre concorrência na área de Medicina em 23 municípios da região Centro-Sul do Rio Grande do Sul – entre eles Santa Maria, Alegrete e Santana do Livramento.

Nas instâncias inferiores, a Unimed Santa Maria venceu a disputa judicial com o argumento de que a exclusividade é assegurada pela legislação que define a Política Nacional do Cooperativismo (5.764/71). O artigo 29 da lei, em seu parágrafo 4º, diz que não podem ingressar nos quadros da organização os empresários e agentes de comércio que operem no mesmo ramo econômico da cooperativa.

No recurso apresentado ao STJ, o Cade argumentou que a cláusula de exclusividade dos médicos, que atuam como profissionais liberais, não poderia ser baseada nessa norma da lei do cooperativismo. Por isso, a exigência entraria em confronto com o princípio constitucional da livre concorrência (inciso IV, artigo 170, CF/1988).

Restrição ao mercado
O relator do recurso no STJ, ministro Humberto Martins, entendeu que o sistema de cooperativismo não escapa ao princípio constitucional de livre concorrência. Para o magistrado, a “cooptação de parte significativa da mão-de-obra” da região de Santa Maria feita pela Unimed não se respaldada pelas normas jurídicas concorrenciais.

Em seu voto, Humberto Martins afirmou que a exigência de exclusividade inviabiliza a entrada de concorrentes na área de atuação, “denotando uma dominação artificial de mercado”. Para o ministro, o caso trata da “relevância geográfica do mercado, uma vez que o impacto da lesão à livre concorrência abrange um ou alguns municípios com baixo índice populacional”.

O ministro também caracterizou a atitude da cooperativa como uma prática restritiva vertical, “pois, apesar da equivalência econômica nacional entre a Unimed e as outras empresas de planos de saúde, nos municípios em questão, a citada cooperativa tem posição exclusiva ou dominante e, com base nesta qualidade fática, impõe acordos de exclusividade”.

Humberto Martins lembra que outras cooperativas poderiam oferecer pagamentos melhores aos médicos do que a Unimed, mas que isso “significaria aumentar o preço final do agente econômico concorrente, o que portanto fixaria outra barreira de ingresso”. Por fim, o relator considerou que, além da própria Constituição, a exigência de exclusividade no caso – bem como o acórdão que lhe conferiu legalidade no TRF4 – fere frontalmente os princípios da legislação que trata da repressão às infrações à ordem econômica (8.884/94) e também da que regulamenta a atividade dos Planos de Saúde (9656/98).

O voto de Humberto Martins foi acompanhado por unanimidade pela Segunda Turma do STJ.

Nota promissória vinculada a contrato não perde a qualidade de título executivo, mesmo sem testemunhas

A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) referendou acórdão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais que entendeu que a nota promissória que se encontra formalmente perfeita, contendo os requisitos de liquidez, certeza e exigibilidade, não tem a sua autonomia abalada apenas por estar vinculada a contrato não subscrito por duas testemunhas.

No caso julgado, Mariceia Teixeira Rodrigues e Cia Ltda recorreram ao STJ contra decisão favorável ao Banco Bradesco S/A em execução de nota promissória vinculada a instrumento particular de contrato de financiamento de capital de giro com taxa pré-fixada. A decisão foi mantida em embargos à execução e embargos de declaração que foram rejeitados.

Segundo a relatora do processo, ministra Nancy Andrighi, a jurisprudência do STJ está consolidada no sentido de admitir que a execução extrajudicial seja lastreada por mais de um título executivo (Súmula 27/STJ). O contrato, ainda que não assinado por duas testemunhas, consubstancia um acordo a priori válido, pois a falta da assinatura das testemunhas somente lhe retira a eficácia de título executivo (art. 585, II, do CPC), não a eficácia de regular instrumento de prova quanto a um ajuste de vontades.

“O contrato escrito, com assinatura de duas testemunhas, não é requisito de validade de um contrato, salvo hipóteses expressas previstas em lei. A assinatura de duas testemunhas no instrumento, por sua vez, presta-se apenas a atribuir-lhe a eficácia de título executivo, em nada modificando sua validade como ajuste de vontades”, sintetizou a relatora na ementa do acórdão.

Nancy Andrighi ressaltou, ainda, que se o contrato de financiamento é válido, a nota promissória emitida como garantia desse contrato também é naturalmente válida, “em especial se observarmos que nada há, no acórdão recorrido, que indique que seu preenchimento se deu posteriormente ao ajuste, em desconformidade com a vontade do devedor”.

Em seu voto, a ministra reconheceu que a súmula 258 do STJ consolidou o entendimento de que a nota promissória emitida em garantia a contrato de abertura de crédito em conta corrente não goza da autonomia necessária ao aparelhamento de uma ação de execução. Entretanto, o contrato de financiamento de capital de giro ora em discussão, a exemplo do que ocorreria com inúmeras outras modalidades de empréstimo e mesmo com uma confissão de dívida, foi celebrado por valor fixo, de modo que o consentimento do devedor pôde abranger todos os elementos da obrigação.

Assim, como a nota promissória vinculada ao contrato também foi emitida no valor previamente consignado no instrumento, os motivos que justificariam sua iliquidez e a aplicação da referida Súmula não podem ser estendidos à presente hipótese, concluiu. A decisão foi unânime.

Registro não garante o uso exclusivo da marca ou nome comercial

A tutela do nome comercial deve ser entendida de modo relativo, pois o registro mais antigo gera a proteção no ramo de atuação de empresa que o detém, mas não impede a utilização do nome em segmento diverso, sobretudo quando não se verifica qualquer confusão, prejuízo ou vantagem indevida no seu emprego. Com esse entendimento, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) rejeitou recurso interposto por Fiorella Produtos Têxteis Ltda. com o objetivo de garantir o uso exclusivo do nome comercial formado pelo vocábulo Fiorella.

No recurso contra acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), a empresa sustentou que o fato do termo ter sido devidamente registrado em momento anterior como marca e parte de seu nome empresarial, é suficiente para proibir o seu uso pela recorrida - Produtos Fiorella Ltda -, por conta do caráter absoluto da proteção conferida pelo registro.

O TJSP considerou irrelevante a anterioridade do registro para solucionar conflito entre os nomes empresarias, pois a similitude das denominações não gera confusão entre os consumidores, especialmente por serem distintas e inconfundíveis as áreas de atividade das empresas, circunstância que impede a ocorrência de concorrência desleal.

O relator do processo no STJ, desembargador convocado Vasco Della Giustina, destacou em seu voto que além de identificar o empresário individual ou a sociedade empresária, a proteção ao nome comercial tem por finalidade tutelar o crédito empresarial, evitar a concorrência desleal e proteger os consumidores contra indesejáveis equívocos.

Também ressaltou que a utilização precisa do nome empresarial constitui inegável instrumento de proteção ao consumidor, pois possibilita o exercício de seu livre direito de escolha, bem como lhe proporciona meios para a obtenção de reparações, em virtude de eventuais prejuízos decorrentes das relações de consumo.

Mesmo reconhecendo a relevância jurídica da proteção ao nome comercial, o relator entendeu que, no caso em questão, a utilização de vocábulo idêntico na formação dos dois nomes empresariais não caracteriza o seu emprego indevido, tendo em vista a ausência de possibilidade de confusão entre os consumidores e a atuação empresarial em atividades diversas e inconfundíveis.

“Desse modo, não obstante a existência de registro anterior da recorrente, este não tem a capacidade de elidir de forma absoluta o uso da expressão FiorelIa, visto que, na hipótese dos autos, não se vislumbra infringência às finalidades ensejadoras da proteção ao nome empresarial, porquanto as atividades econômicas das empresas se dão em campos distintos. Some-se a isso, a utilização da palavra têxteis no nome da recorrente, circunstância a manifestar distinção entre as espécies e a obstar eventual confusão, como bem asseverou o Tribunal de origem”, concluiu. A decisão foi unânime.

Justiça de Barueri isenta empresa de software de pagar ISS

Faz tempo que a tributação incidente sobre a licença de software no Brasil gera debates acalorados. A natureza da discussão provém da dificuldade em definir se a "mercadoria" configura-se produto ou serviço. A legislação reconhece que sistemas computacionais se enquadram na segunda alternativa e devem ser taxados pelo ISS (Imposto Sobre Serviço). Mas uma decisão em primeira instância da justiça paulista pode apimentar a questão. A sentença proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública da Comarca de Barueri - publicada no Diário Oficial do Estado de São Paulo do dia 27 de janeiro de 2010 - reconheceu a natureza do licenciamento de uso de softwares como uma mera locação de coisas e afastou a obrigatoriedade da cobrança dos 2% do ISS para a empresa, cujo nome é mantido em sigilo, que entrou com a ação na justiça. Segundo Bruno Henrique Coutinho de Aguiar, sócio do escritório Rayes, Fagundes e Oliveira Ramos e advogado responsável pelo caso, a vitória jurídica foi concedida a um fabricante de sistemas de gerenciamento de dados com faturamento próximo a R$ 1 bilhão no mercado brasileiro. "Quando uma empresa vende softwares, não comercializa a propriedade intelectual. A relação [entre fornecedor e usuário] é como a de aluguel onde o usuário tem certas restrições", argumenta. A posição de Aguiar defende tal postura para provedores que comercializam sistemas "de caixinha". Portanto, quando a ferramenta for licenciada "em escala" a inúmeras empresas de mercado, não há que se falar em prestação de serviços. O ISS, no caso, ficaria mantido para soluções personalizadas. No caso da empresa isenta do pagamento do tributo, o advogado diz que esforços de instalação e integração com legados continuam tributados, mas fora custo de licenciamento. "Essa é uma questão antiga e sempre volta à tona", sinaliza Roberto Carlos Mayer, presidente da Assespro-SP, numa alusão ao tempo que o debate sobre a natureza tributária do software circula pelo mercado de tecnologia. "Quando você licencia o uso de um sistema, não presta serviço nenhum", opina. A questão pode ficar ainda mais complexa. O Congresso debate há algum tempo, como parte da reforma tributária, a hipótese de classificar os programas computacionais como produto. Isto significa que passariam a ser taxados por outros impostos. "A maioria do Congresso é contra a transformação de software em produto", sinaliza José Curcelli, presidente da Abes (Associação Brasileira das Empresas de Software). A entidade canaliza esforços nas esferas políticas para que não haja a elevação da tributação. "Em um país que tudo tem imposto, o software não vai ter?", questiona o executivo, avaliando o tributo de 2% incidente sobre os sistemas computacionais como "razoável". Mayer aponta que a questão do software carece de um marco regulatório definitivo. A medida ajudaria a fortalecer o mercado local, tornando-o mais atrativo para que empresas estrangeiras do setor passem a operar no País. "As grandes companhias podem comprar briga. Agora, os pequenos e médios fornecedores de outros países ficam muito receosas de vir ao Brasil por conta das instabilidades na legislação", analisa o presidente da Assespro-SP. Na avaliação de Aguiar, a decisão da justiça de São Paulo deve ganhar eco empresas de software de grande porte de outras regiões País. "O movimento tende a se intensificar porque você terá um concorrente no mercado que não pagará ISS e terá um preço mais competitivo", avalia o advogado, dizendo que a liminar está sujeita à segunda instância no Tribunal de São Paulo. Uma manutenção da decisão pode criar jurisprudência e, após ação coletiva de alguma entidade, estendendo a isenção para toda cadeia produtiva. Batalhar na justiça por 2% pode ser uma postura questionada por vários aspectos. Pouca gente quer comprar uma briga por tão pouco, mas para quem opera com volume pode fazer a diferença. Se considerarmos que - de acordo com números da IDC - o mercado corporativo brasileiro gastou US$ 4,3 bilhões com softwares "standard", em 2008, a perspectiva muda de figura.

Fonte:

Financialweb