Repetição de Indébito Tributário - a definição da controvérsia

Como sabemos a doutrina enfrenta tormentosa questão de Direito Intertemporal atinente à aplicabilidade retroativa ou não do lapso de 05 anos para fins de repetição de indébito tributário.

É que com o advento da LC 118/05 indaga-se, em uma primeira posição, se este diploma se mostra aplicável imediatamente, de forma a limitar a repetição aos últimos 05 anos, mesmo quando em voga fatos geradores realizados antes de sua vigência, ou seja, anteriormente ao dia 10.06.05.

Como segunda correne sustenta-se a aplicação do prazo de cinco anos apenas a fatos geradores ocorridos após 09.06.05, termo inicial de vigência da aludida lei complementar, sendo que os fatos geradores ocorridos anteriormente a tal data manteriam o prazo de repetição seguindo a conhecida tese dos 5 + 5 anos.

Atualmente, dando-se um salto na evolução jurisprudencial, até em respeito aos objetivos deste espaço, o Superior Tribunal de Justiça aplica o prazo de 05 anos para repetição do indébito, contados do pagamento antecipado, apenas para os fatos geradores ocorridos após a vigência da LC 118/05. Já no tocante a fatos geradores anteriormente ocorridos, aplica-se a tese dos cinco mais cinco anos.

Eis um relevante julgado:

Processo EREsp 437379 / MG

EMBARGOS DE DIVERGENCIA NO RECURSO ESPECIAL 2005/0048469-9


Relator(a) Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI (1124)


Órgão Julgador S1 - PRIMEIRA SEÇÃO


Data do Julgamento 24/10/2007


Data da Publicação/Fonte DJ 19/11/2007 p. 180

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO PRESCRICIONAL. LC 118/2005. INCONSTITUCIONALIDADE DA APLICAÇÃO RETROATIVA.

1. Sobre a prescrição da ação de repetição de indébito tributário de tributos sujeitos a lançamento por homologação, a jurisprudência do STJ (1ª Seção) assentou o entendimento de que, no regime anterior ao do art. 3º da LC 118/05, o prazo de cinco anos, previsto no art. 168 do CTN, tem início, não na data do recolhimento do tributo indevido, e sim na data da homologação – expressa ou tácita - do lançamento. Assim, não havendo homologação expressa, o prazo para a repetição do indébito acaba sendo de dez anos a contar do fato gerador.

2. A norma do art. 3º da LC 118/05, que estabelece como termo inicial do prazo prescricional, nesses casos, a data do pagamento indevido, não tem eficácia retroativa. É que a Corte Especial, ao apreciar Incidente de Inconstitucionalidade no Eresp 644.736/PE, sessão de 06/06/2007, DJ 27.08.2007, declarou inconstitucional a expressão "observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional", constante do art. 4º, segunda parte, da referida Lei Complementar.

3. Embargos de divergência a que se nega provimento.