Recentemente o Supremo Tribunal Federal exarou interessante decisão que diz respeito à amplitude da imunidade recíproca no direito tributário.
Diversas entidades públicas ingressavam na Justiça alegando, em síntese, que o ICMS, a elas repassado em fatura por conta do fornecimento de energia elétrica, ao onerar o preço do serviço, atingia de forma reflexa o patrimônio público, ferindo, por conta disso, a sobredita imunidade.
DECISÃO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ALEGAÇÃO DE QUE A IMUNIDADE RECÍPROCA (ART. 150, INC. VI, ALÍNEA A, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA) ALCANÇARIA O IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA FORNECIDA AOS PRÉDIOS PÚBLICOS MUNICIPAIS: IMPROCEDÊNCIA. BENEFÍCIO EXTENSIVO SOMENTE A CONTRIBUINTE DE DIREITO. JULGADO RECORRIDO EM DESARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO PROVIDO. Relatório 1. Recurso extraordinário interposto com base no art. 102, inc. III, alínea a, da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de Minas Gerais: “Cuida a espécie de mandado de segurança, no qual o MUNICÍPIO DE SÃO JOÃO NEPOMUCENO busca obter uma ordem judicial para que o impetrado se abstenha de exigir o ICMS sobre a tarifa da energia elétrica consumida nos prédios públicos, quando da prestação de serviços públicos e da iluminação pública municipal, conforme se verifica das faturas anexadas aos autos (f. 10/92). (...) Forçoso concluir que a imunidade recíproca atinge o ICMS cobrado do impetrante, uma vez que incidente de forma indireta em seu patrimônio e também sobre seu serviço público prestado. (...) Todavia, a controvérsia não versa exclusivamente sobre a incidência do ICMS na energia consumida pelo Município impetrante, em seus prédios e serviços públicos. Analisando a causa de pedir da inicial, o impetrante também sustenta que a cobrança do tributo sobre o fornecimento de energia elétrica utilizada para a iluminação pública é indevida. Entretanto, no especial caso em exame, o Município de São João Nepomuceno não arca com o encargo financeiro do ICMS incidente, uma vez que o transfere aos administrados quando cobra a contribuição para o custeio da iluminação pública. O ICMS, assim, não repercute sobre seu patrimônio, de modo que não há que se falar em imunidade recíproca, conforme decidido pelo colendo Supremo Tribunal Federal, na ADI 457-8/MC, citada pelo eminente Desembargador Relator. Com a devida vênia, concedo parcialmente a segurança, para determinar a não incidência do ICMS apenas sobre a tarifa de energia elétrica consumida nos prédios e serviços públicos do Município de São João Nepomuceno” (fls. 153-157 – grifos nossos). 2. O Recorrente sustenta contrariedade ao art. 150, inc. VI, alínea a, da Constituição da República. Alega que “a imunidade intergovernamental recíproca não alcança o ICMS exigido do Município por empresas concessionárias de telefonia ou de fornecimento de energia elétrica” (fl. 192). Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO. 3. Razão jurídica assiste ao Recorrente. 4. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL CONSOLIDOU O ENTENDIMENTO DE QUE A IMUNIDADE RECÍPROCA PREVISTA NO ART. 150, INC. VI, ALÍNEA A, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA BENEFICIA SOMENTE O CONTRIBUINTE DE DIREITO DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS, RAZÃO PELA QUAL NÃO TEM RELEVÂNCIA A POSSIBILIDADE DE TRANSFERÊNCIA, OU NÃO, DO RESPECTIVO ENCARGO FINANCEIRO A TERCEIRO. Nesse sentido: “CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMUNIDADE. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. ART. 150, VI, a, DA CF. MUNICÍPIO DE SANTARÉM. SERVIÇO PRESTADO POR CONCESSIONÁRIA. INAPLICABILIDADE. 1. A imunidade tributária pressupõe a instituição de imposto incidente sobre serviço, patrimônio ou renda do próprio Município, o que não ocorre no caso, já que o fornecimento de energia elétrica é prestado por intermédio da concessionária. Precedentes. 2. Agravo regimental improvido” (AI 574.042-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJe 29.10.2009 – grifos nossos). “CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO ORDINÁRIA. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO. ICMS. MUNICÍPIO. CONTRIBUINTE DE FATO. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA. INAPLICÁVEL. AGRAVO IMPROVIDO. I - O acórdão recorrido decidiu a questão com base na legislação ordinária e na jurisprudência do STJ. A ofensa à Constituição, se ocorrente, seria indireta. Incabível, portanto, o recurso extraordinário. II - A imunidade de que trata o art. 150, VI, a, da Constituição somente se aplica ao imposto incidente sobre serviço, patrimônio ou renda. III - Como não é contribuinte de direito do ICMS relativo a serviços de energia elétrica e telefonia, o Município não é beneficiário da imunidade prevista no art. 150, VI, a, da Constituição. Precedentes. IV - Agravo regimental improvido” (AI 634.050-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe 13.8.2009 – grifos nossos). “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA PARA ILUMINAÇÃO PÚBLICA. ICMS. IMUNIDADE INVOCADA PELO MUNICÍPIO. IMPOSSIBILIDADE. 2. A jurisprudência do Supremo firmou-se no sentido de que a imunidade de que trata o artigo 150, VI, a, da CB/88, somente se aplica a imposto incidente sobre serviço, patrimônio ou renda do próprio Município. 3. Esta Corte firmou entendimento no sentido de que o município não é contribuinte de direito do ICMS, descabendo confundi-lo com a figura do contribuinte de fato e a imunidade recíproca não beneficia o contribuinte de fato. Agravo regimental a que se nega provimento” (AI 671.412-AgR, Rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, DJe 25.4.2008 – grifos nossos). “MEDIDA CAUTELAR. EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO EXTRAORDINÁRIO. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA PARA ILUMINAÇÃO PÚBLICA. ICMS. IMUNIDADE INVOCADA PELO MUNICÍPIO. CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 150, INCISO VI, LETRA "A". As decisões anteriores foram desfavoráveis ao requerente, o que transmuda o seu pedido em tutela antecipada em recurso extraordinário, cujo deferimento está condicionado à verossimilhança das alegações contidas no apelo extremo. Condição inexistente no caso, visto que, de acordo com o acórdão recorrido, o fornecedor da iluminação pública não é o Município, mas a Cia. Força e Luz Cataguases, que paga o ICMS à Fazenda Estadual e o inclui no preço do serviço disponibilizado ao usuário. A imunidade tributária, no entanto, pressupõe a instituição de imposto incidente sobre serviço, patrimônio ou renda do próprio Município. Ademais, de acordo com o art. 155, § 3º, da Magna Carta, o ICMS é o único imposto que poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica. Medida cautelar indeferida” (AC 457-MC, Rel. Min. Carlos Britto, Primeira Turma, DJ 11.2.2005 – grifos nossos). “Trata-se de agravo contra decisão que negou processamento a recurso extraordinário interposto com fundamento no art. 102, III, "a", da Constituição Federal, interposto em face de acórdão que entendeu que o Município recorrente não goza de imunidade recíproca referente ao ICMS. Alega-se violação aos arts. 1º, III, 18, 150, IV, "a", 182 e 183, da Carta Magna. O Ministério Público Federal, em parecer do Subprocurador-Geral da República, Dr. Francisco Adalberto Nóbrega, opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 235/241): "Para análise do mérito, resta, pois, somente o argumento relativo ao princípio da imunidade ante o recolhimento do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica. Porém, neste ponto, não merece provimento o apelo extremo, posto que a imunidade de que cuida o artigo 150, VI, a, da CRFB somente se aplica a imposto incidente sobre serviço, patrimônio ou renda do próprio Município. Na hipótese vertente, é a recorrida quem presta o serviço sujeito à referida exação, pelo que resta afastado o princípio da imunidade tributária." ESTA CORTE FIRMOU ENTENDIMENTO NO SENTIDO DE QUE IMUNIDADE RECÍPROCA NÃO BENEFICIA O CONTRIBUINTE DE FATO. Neste sentido, o RE 71.300, 2ª T., Rel. Adalício Nogueira, DJ 30.04.71, assim ementado: "EMENTA - IMUNIDADE FISCAL RECÍPROCA. Não tem aplicação, na cobrança do imposto sobre produtos industrializados. O contribuinte de iure é o industrial ou produtor. NÃO É POSSÍVEL OPOR A REALIDADE ECONÔMICA À FORMA JURÍDICA, PARA EXCLUIR UMA OBRIGAÇÃO FISCAL PRECISAMENTE DEFINIDA EM LEI. O CONTRIBUINTE DE FATO É ESTRANHO À RELAÇÃO TRIBUTÁRIA E NÃO PODE, ALEGAR, A SEU FAVOR, A IMUNIDADE RECÍPROCA." No mesmo sentido, o RE 72.863, 1ª T., Rel. Luiz Gallotti, DJ 24.02.72. E, monocraticamente, o RE 255.673, Rel. Marco Aurélio, DJ 06.10.04. Assim, nego seguimento ao agravo (art. 557, caput, do CPC). Publique-se. Brasília, 26 de abril de 2006” (AI 550.300, Rel. Min. Gilmar Mendes, decisão monocrática, DJ 18.5.2006; grifos nossos). 5. Dessa orientação jurisprudencial divergiu o julgado recorrido. 6. Pelo exposto, dou provimento ao recurso extraordinário (art. 557, 1º-A, do Código de Processo Civil e art. 21, § 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) e denego a ordem de segurança pleiteada. Publique-se. Brasília, 1º de fevereiro de 2010. Ministra CÁRMEN LÚCIA Relatora (Recte (s): Estado de Minas Gerais – Recdo (a/s): Município de São João Nepomuceno).
Diante disso, denota-se que o STF reconheceu que a imunidade tributária recíproca (art. 150, VI, “a”, CRFB) somente se aplica a imposto incidente de forma indireta sobre patrimônio, renda ou serviço público quando este for prestado pela própria entidade pública. Ou seja: na medida em que município não é contribuinte de direito do ICMS, não foi a ele outorgada a imunidade recíproca, já que esta, na linha do STF, não o benefícia, porquanto contribuinte de fato.
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