O ISS nas atividades de incorporação imobiliária.

Ao julgar o RESP 1.012.552/RS, o Superior Tribunal de Justiça deu uma nova interpretação sobre a incidência do ISS nas atividades de incorporação imobiliária.

Como se sabe, em julgados anteriores o Tribunal entendia que a venda ou promessa de venda concretizada durante a obra caracterizaria serviço de administração ou de empreitada da incorporadora perante o comprador ou promitente comprador, fazendo, assim, incidir o imposto.

Se a obra fosse até o fim sem qualquer venda ou promessa de venda, inexistiria o fato imponível, pois a obra teria sido executada para si mesmo.

No julgado acima referido, o STJ acolheu a decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, esclarecendo o seguinte:

A atividade de incorporação de imóveis pode ser contratada por empreitada; por administração; e por contratação direta de compra e venda entre as partes. Se o contrato for somente de compra e venda, para entrega futura, o ato de construir é apenas uma prestação-meio para concretizar a prestação-fim, que é a venda.

Deste modo, não há incidência do ISS. Assim, não importa se as unidades foram vendidas antes ou depois do “habite-se”, para identificar a possibilidade da tributação.

Somente nos casos em que a incorporadora contrata, também, com o eventual comprador, a obrigação de administrar ou de empreitar a obra, aí, sim, ocorrerá a incidência do imposto. Em outras palavras, o entendimento anterior (RESP 15.301/RJ; RESP 41.383/RJ; RESP 746.861/MG; RESP 489.383/PR e outros) de que a incorporação já seria a combinação de dois contratos (compra e venda e de empreitada), parece que foi rechaçada. Todavia, importante frisar que o Ministro relator, José Delgado, argumenta que não há nova interpretação, porque nas decisões anteriores ficou claro existir dois contratos, enquanto, na nova decisão, foi firmado somente o contrato de compra e venda.

Este entendimento foi mantido no recente RESP 922.956/RN, de 01/07/2010, conforme abaixo:

“1. O incorporador imobiliário, tal como definido no art. 29 da Lei 4.591/65, não pode, logicamente, figurar como contribuinte do ISSQN relativamente aos serviços de construção da obra incorporada. Com efeito, se a construção é realizada por terceiro, o incorporador não presta serviço algum, já que figura como tomador. Contribuinte, nesse caso, é o construtor. E se a construção é realizada pelo próprio incorporador, não há prestação de serviços a terceiros, mas a si próprio, o que descaracteriza o fato gerador. É que os adquirentes das unidades imobiliárias incorporadas não celebram, com o incorporador, um contrato de prestação de serviços de construção, mas sim um contrato de compra e venda do imóvel, a ser entregue construído” (Relator Ministro Teori Albino Zavaschi).

Cheque furtado não pode ser cobrado de titular

Questão prática bem interessante diz respeito à possibilidade do titular de talonário de cheques objeto de furto responder como sujeito passivo de ação de cobrança de cheque prescrito.

Por um crtitério de justiça não há como entender como legítima dita possibilidade, sobretudo quando se sabe que em hipóteses tais, comumente é comprovada a ocorrência do fato e também a tentativa de falsificação de sua assinatura.

De todo o modo, o titular do talonário extraviado, por precaução, deve demonstrar cabalmente nos autos que o cheque em questão não continha sua assinatura e foi objeto de furto, bem como que tomou todas as providências cabíveis após a ciência do furto do talonário.

Portanto, não basta o cheque ser colocado em circulação e encontrar-se em poder do portador de boa-fé para autorizar a cobrança. É necessário que tenha sido emitido regularmente, ou seja, o documento deve corresponder a um título com força cambiária.

Com efeito, na esteira da Lei nº 7.357/1985, o cheque deve necessariamente conter a assinatura do emitente (sacador) ou de seu mandatário com poderes especiais. Em decisões de tribunais superiores o mesmo entendimento já está consignado, no sentido de que o documento que contém assinatura falsa do titular da conta corrente não pode ser considerado título de crédito por lhe faltar requisito essencial.

Este foi o entendimento unânime dos membros da Sexta Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Mato Grosso, que indeferiram a Apelação (10083/2010) interposta com o objetivo de reformar sentença de Primeiro Grau que julgara improcedente pedido feito em ação monitória (usada para cobrar cheques ou outros títulos prescritos).

Carga tributária no Brasil é maior do que nos Estados Unidos, na Espanha e no Canadá

A carga tributária do Brasil é maior do que a de países como o Japão, os Estados Unidos, a Suíça e o Canadá. A comparação faz parte de estudo da Receita Federal divulgado ontem (2) e leva em conta os dados mais recentes, apurados em 2008, entre os países-membros da Organização para a Cooperação e o Desenvolvimento Econômico (OCDE).

Enquanto o peso dos impostos no bolso do cidadão chegou, em 2008, a 34,41% no Brasil, no Japão ficou em 17,6%. A carga também foi menor, por exemplo, no México (20,4%), na Turquia (23,5%), nos Estados Unidos (26,9%), na Irlanda (28,3%), Suíça (29,4%), no Canadá (32,2%) e na Espanha (33%).

Acima do Brasil, ainda na comparação com os países da OCDE, ficam o Reino Unido (35,7%), a Alemanha (36,4%), Portugal (36,5%), Luxemburgo (38,3%), a Hungria (40,1%), Noruega (42,1%), França (43,1%), Itália (43,2%), Bélgica (44,3%), Suécia (47,1%) e Dinamarca (48,3%).

Fora da OCDE, o estudo da Receita destaca a Argentina (29,3%). “A comparação com outros países é importante e serve como referência, só que a carga tributária de um país reflete muito o Estado que se tem.

A Constituição brasileira traz obrigações que impõem certos gastos dos quais não há como fugir”, explicou o subsecretário de Tributos e Contenciosos da Receita Federal, Sandro de Vargas Serpa.

Segundo ele, em tese, países mais liberais, que não oferecem certos serviços públicos para a sociedade e não têm a Previdência administrada pelo setor público, por exemplo, têm carga tributária menor. “Países que têm o perfil mais ligado ao atendimento de forte demanda social à população notadamente têm uma carga tributária bruta maior. O Brasil se encontra no meio desse caminho”, afirmou.

Fonte Agência Brasil

Anulação de Assembléia Geral: litisconsórcio necessário?

Em complemento ao que fora dito na postagem anterior ressaltamos que na hipótese que dá título a este post, o Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo também já decidiu a matéria, como se observa no RT 688:67-70, quando do julgamento da Apelação Cível 169.095 - 1, sendo Relator o Eminente Desembargador MATHEUS FONTES:

"EMENTA: SOCIEDADE ANÔNIMA - ASSEMBLÉIA GERAL EXTRAORDINÁRIA - CONVOCAÇÃO IRREGULAR - AÇÃO DE ANULAÇÃO DE DELIBERAÇÃO - HIPÓTESES DE LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO E NÃO NECESSÁRIO". "O fato da sentença, ao pronunciar a nulidade das decisões tomadas no seio da sociedade, haver afetado a esfera jurídica dos sócios e de terceiros não implica na formação de Litisconsórcio Necessário. Trata-se de Litisconsórcio Facultativo".

Com o mesmo entendimento, registra-se ainda existência de decisão do TJDFT:

"EMENTA: AÇÃO DE ANULAÇÃO DE ASSEMBLÉIA. COISA JULGADA.EXTENSÃO DOS EFEITOS. MEMBROS DA ASSOCIAÇÃO". "A sentença com trânsito em julgado de ação de anulação de assembléia, faz coisa julgada material para todos os membros da associação, legitimados para pleitear a anulação, ainda que não tenham participado da demanda, pois se trata de Litisconsórcio Unitário Facultativo. Não há que se falar em obrigatoriedade do litisconsórcio, mas a decisão de uma ação isolada estende seus efeitos aos demais uniformemente". (APC 19990110350924. Relator: Desembargador JERONYMO DE SOUZA).

Portanto, como se vê, ainda que a decisão no tocante à anulação de assembléia venha a afetar todos os acionistas, tal fato não os impede (e tampouco os impediu) de ajuizar individualmente a ação correspondente, mesmo porque no caso de anulação de deliberação em assembléia quem responderá como Ré é a sociedade, cabendo então aos acionistas a legitimidade ativa 'ad causam'.

Lado outro, a despeito de ser este o entendimento de nossos Tribunais, tendo em vista o lado prático, importante ressaltar que a citação de todos os acionistas provocaria um tumulto processual, se imaginarmos que uma enorme quantidade de seus acionistas tivessem subscrito ações em uma assembléia em que foi deliberado aumento de capital de uma pessoa jurídica de grande porte.

Tornar-se-ia inviável determinar a citação de mais de mil acionistas.

O tema, como se vê, é polêmico...

Litisconsórcio necessário na hipótese de sociedade com administração conjunta

Se a sociedade comercial é administrada conjuntamente por dois sócios-gerentes, necessária a citação de ambos, quer para responsabilizar a sociedade quer para responsabilizar os sócios individualmente.

O parágrafo único do art. 47 do CPC exige que o Juiz ordene ao Autor que promova a citação de todos os litisconsortes necessários, dentro do prazo que assinar; é dever do Juiz não uma faculdade em poder ordenar a citação.

"Quando o Juiz houver de decidir a lide de modo a alcançar mais de uma pessoa, é indispensável a formação do litisconsórcio, sob pena de anulação do processo."

Este foi o entendimento do TAMG:

APELAÇÃO CÍVEL - SOCIEDADE POR COTAS - ADMINISTRAÇÃO - DOIS SÓCIOS-GERENTES - CITAÇÃO APENAS DE UM - LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO - Se a sociedade comercial é administrada conjuntamente por dois sócios-gerentes, necessária a citação de ambos, quer para responsabilizar a sociedade, quer para responsabilizar os sócios individualmente. (TAMG - AC 0313359-9 - 6ª C.Cív. - Rel. Juiz Belizário de Lacerda - J. 10.08.2000)

No STJ se vê a existência de julgados oscilantes. Citamos a seguir um, em que, mutatis mutandis, se observa a existência de entendimento similar:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - RECONHECIMENTO DE SOCIEDADE DE FATO - DISSOLUÇÃO E LIQUIDAÇÃO DA SOCIEDADE - LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO E UNITÁRIO - ACORDO PARCIAL - DESISTÊNCIA EM RELAÇÃO A APENAS UM DOS RÉUS - IMPOSSIBILIDADE - 1- O Tribunal a quo manifestou-se acerca de todas as questões relevantes para a solução da controvérsia, tal como lhe fora posta e submetida. Não cabe alegação de violação do artigo 535 do CPC, quando a Corte de origem aprecia a questão de maneira fundamentada, apenas não adotando a tese da recorrente. Precedentes. 2- A falta de prequestionamento em relação aos arts. 2º e 3º do CPC, impede o conhecimento do recurso especial. Incidência da súmula 211/STJ. 3- Havendo litisconsórcio necessário e unitário, como no caso dos autos, em que se pretende ver declarada uma sociedade de fato que envolve todas as partes relacionadas no processo, com a consequente e posterior apuração de haveres, é vedada a desistência da ação em relação a apenas um dos litisconsortes necessários unitários, a fim de preservar a unidade da jurisdição. 4- Diante do caráter incindível do provimento jurisdicional postulado, não pode haver transação parcial quanto ao objeto litigioso, salvo se o acordo englobar todos os litisconsortes. 5- A não realização do necessário cotejo analítico dos acórdãos, com indicação das circunstâncias que identifiquem as semelhanças entres o aresto recorrido e os paradigmas implica o desatendimento de requisitos indispensáveis à comprovação do dissídio jurisprudencial. 6- Recurso especial não conhecido. (STJ - REsp 767.060 - (2005/0117220-1) - 4ª T - Rel. Min. Luis Felipe Salomão - DJe 08.09.2009 - p. 303)

A revisão do lançamento tributário: a questão do sumiço do processo administrativo.

O lançamento tributário, como se sabe, é ato rígido, cuja revisão somente pode ser levada a cabo em situações excepcionais, em sua grande maioria, veiculadas no artigo 145, CTN.

Desta rigidez extrai-se a conclusão de que o Fisco não detém  discricionariedade para dispor sobre a conveniência e oportunidade de constituir o crédito tributário por meio do lançamento. 

Questão curiosa e que tivemos a oportunidade de analisar recentemente diz respeito à nulidade da CDA por conta do desaparecimento do processo administrativo que deu origem à constituição do crédito tributário.

Com efeito, a legislação pertinente, sob o aspecto formal, não exige que o processo administrativo-fiscal seja exibido em juízo, mas a sua existência é condição sine qua non para a constituição do título executivo, tanto que é requisito indispensável à validade da CDA a indicação do respectivo número (art. 2º, § 5º, inciso VI, da Lei 6.830⁄810).

A norma, s.m.j, preserva o executado, possibilitando-lhe a defesa e evitando execuções arbitrárias. Ora, se o processo existe mas não pode ser localizado, as situações fáticas são equivalentes e, portanto, não pode prosseguir a execução fiscal, perdendo o título a sua exigibilidade.

A jurisprudência é pacífica e reiterada no sentido de que a garantia do executado está no processo administrativo, sendo a CDA o extrato dos elementos contidos no procedimento. Sem o processo, fica o juiz sem controle do que se passou na esfera fiscal, ao tempo em que perde o executado o exercício da ampla defesa.

Portanto, assim decidiu o tema o STJ:
 

RECURSO ESPECIAL Nº 686.777 - MG (2004⁄0131278-6)

RELATORA : MINISTRA ELIANA CALMON

RECORRENTE : FAZENDA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE BELO HORIZONTE

PROCURADOR : JOÃO ANTÔNIO FERNANDES E OUTROS

RECORRIDO : FUNDAÇÃO CENTRO TECNOLÓGICO DE MINAS GERAIS - CETEC

ADVOGADO : MARIA AUXILIADORA BASTOS GOMES E OUTROS

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO - EXECUÇÃO FISCAL - PROCESSO ADMINISTRATIVO-FISCAL EXTRAVIADO - PERDA DA EXIGIBILIDADE DO TÍTULO.

1. A Lei 6.830⁄80 exige que conste da certidão de dívida ativa o número do processo administrativo-fiscal que deu ensejo à cobrança. Macula a CDA a ausência de alguns dos requisitos.

2. O extravio do processo administrativo subtrai do Poder Judiciário a oportunidade de conferir a CDA, retirando do contribuinte a amplitude de defesa.

3. Equivale o extravio à inexistência do processo, perdendo o título a exeqüibilidade (inteligência do art. 2º, § 5º, inciso VI, da LEF).

4. Precedente desta Corte no REsp 274.746⁄RJ.

5. Recurso especial improvido.

A decisão, ao nosso ver, é acertada, porquanto aplica corretamente o princípio da vinculação.

Constitucionalidade superveniente.

Tema bem debatido e que merece alusão neste pequeno espaço é o da possibilidade ou não de se dar validade a norma inconstitucional na origem, mas que diante de alteração na Carta Magna passe a ser constitucional.

Foi exatamente o que ocorreu no caso da COFINS.

Como se sabe, a Lei nº 9.718/98 alterou a base de cálculo da COFINS, nos termos do artigo 3º, equiparando, em definição, faturamento e receita bruta. Esta modificação provocou questionamentos diversos, mormente porque quando ocorrera a aludida alteração redacional estava em vigor a redação original do artigo 195, I, CF, que fazia referência apenas a faturamento, a despeito de a nova base de cálculo extrapolar dito conceito.

Foi promulgada a EC nº 20/98, precisamente em 15.12.98, e o termo receita foi incluído ao lado da expressão faturamento no artigo 195, I, CF.

Diante da controvérsia instaurada coube ao STF decidir a questão, o que foi feito quando do julgamento do RE nº 346084, in verbis:

CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE - ARTIGO 3º, § 1º, DA LEI Nº 9.718, DE 27 DE NOVEMBRO DE 1998 - EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20, DE 15 DE DEZEMBRO DE 1998. O sistema jurídico brasileiro não contempla a figura da constitucionalidade superveniente. TRIBUTÁRIO - INSTITUTOS - EXPRESSÕES E VOCÁBULOS - SENTIDO. A norma pedagógica do artigo 110 do Código Tributário Nacional ressalta a impossibilidade de a lei tributária alterar a definição, o conteúdo e o alcance de consagrados institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados expressa ou implicitamente. Sobrepõe-se ao aspecto formal o princípio da realidade, considerados os elementos tributários. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - PIS - RECEITA BRUTA - NOÇÃO - INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ARTIGO 3º DA LEI Nº 9.718/98. A jurisprudência do Supremo, ante a redação do artigo 195 da Carta Federal anterior à Emenda Constitucional nº 20/98, consolidou-se no sentido de tomar as expressões receita bruta e faturamento como sinônimas, jungindo-as à venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços. É inconstitucional o § 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/98, no que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas desenvolvida e da classificação contábil adotada.

Prazo para repetição de indébito - apresentação de guia e não feitura do pagamento e apresentação de guia com pagamento parcial

Quando o contribuinte apresenta DCTF, GIA, DIPJ, GFIP e não efetua o pagamento de forma total, ocorrem divergências interpretativas no âmbito do STJ, valendo observar os julgados adiante:

REsp 883046 / RS RECURSO ESPECIAL 2006/0190892-4

Relator(a) Ministro CASTRO MEIRA (1125)

Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA

Data do Julgamento 08/05/2007

Data da Publicação/Fonte DJ 18/05/2007 p. 321

TRIBUTÁRIO. ARTIGO 535. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECLARAÇÃO DO CONTRIBUINTE DESACOMPANHADA DE PAGAMENTO. PRESCRIÇÃO.

1. Não está o magistrado obrigado a emitir juízo a respeito de matéria que não foi suscitada oportunamente.

2. Analisadas todas as questões relevantes e pertinentes postas em julgamento, devolvidas por força da apelação, de forma suficientemente fundamentada, sem que tenha o magistrado incorrido em omissão, apenas adotando outros elementos como base para formar sua convicção, está ausente a ofensa ao artigo 535 do CPC.

3. Em se tratando de tributos lançados por homologação, ocorrendo a declaração do contribuinte por DCTF e a falta de pagamento da exação no vencimento, mostra-se incabível aguardar o decurso do prazo decadencial para o lançamento. Tal declaração elide a necessidade da constituição formal do débito pelo Fisco, podendo este ser imediatamente inscrito em dívida ativa, tornando-se exigível, independentemente de qualquer procedimento administrativo ou de notificação ao contribuinte.

4. O termo inicial do lustro prescricional, em caso de tributo declarado e não pago, não se inicia da declaração, mas da data estabelecida como vencimento para o pagamento da obrigação tributária constante da declaração. No interregno que medeia a declaração e o vencimento, o valor declarado a título de tributo não pode ser exigido pela Fazenda Pública, razão pela qual não corre o prazo prescricional da pretensão de cobrança nesse período.

Precedentes.

*********************

REsp 644802 / PR RECURSO ESPECIAL 2004/0029023-2

Relator(a) Ministra ELIANA CALMON (1114)

Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA

Data do Julgamento 27/03/2007

Data da Publicação/Fonte DJ 13/04/2007 p. 363

TRIBUTÁRIO – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – DÉBITO DECLARADO PELO CONTRIBUINTE E NÃO PAGO NO VENCIMENTO – DCTF – PRESCRIÇÃO – TERMO INICIAL.

1. Em se tratando de tributo lançado por homologação, tendo o contribuinte declarado o débito através de Declaração de Contribuições de Tributos Federais (DCTF) e não pago no vencimento, considera-se desde logo constituído o crédito tributário, tornando-se dispensável a instauração de procedimento administrativo e respectiva notificação prévia.

2. Divergências nas Turmas que compõem a Primeira Seção no tocante ao termo a quo do prazo prescricional: a) Primeira Turma: a partir da entrega da DCTF; b) Segunda Turma: da data do vencimento da obrigação.

3. Hipótese dos autos que, por qualquer dos entendimentos está prescrito o direito da Fazenda Nacional cobrar seu crédito.

4. Recurso especial provido.

Já quando o contribuinte declara valor inferior ao que é efetivamente devido e efetua o pagamento inferior, agindo com fraude, dolo ou má-fé, entende-se que quanto à diferença não paga, ainda não houve constituição do crédito, não havendo, portanto, que se falar em prazo prescricional, mas sim em decadencial, aplicando-se o artigo 173, I, CTN. Já quanto ao montante declarado entende-se que se está diante de prazo de prescrição, eis que tal parcela fora objeto de autolançamento. Confira a respeito o seguinte julgado:

REsp 950004 / SP RECURSO ESPECIAL 2007/0104316-9

Relator(a) Ministro CASTRO MEIRA (1125)

Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA

Data do Julgamento 04/09/2007

Data da Publicação/Fonte DJ 18/09/2007 p. 293

ITBI. OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211. DECADÊNCIA. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. REGRA DO ARTIGO 150, § 4º, C/C 173, I, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. IDENTIFICAÇÃO DE DOLO, FRAUDE OU SIMULAÇÃO POR PARTE DO SUJEITO PASSIVO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAMINAR AS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS QUE LEVARAM O JULGADOR A FORMAR SEU CONVENCIMENTO. SÚMULA 7. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.

1. A discussão acerca da efetiva ocorrência do fato gerador não foi debatida no acórdão recorrido apesar da oposição de embargos de declaração. Ausente a alegação de afronta ao art. 535 do CPC, é caso de incidência do enunciado da Súmula 211 STJ: "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo".

2. O prazo decadencial nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, caso tenha havido dolo, fraude ou simulação por parte do sujeito passivo, só tem início no primeiro dia do ano seguinte ao qual poderia o tributo ter sido lançado. Inteligência do art. 150, § 4º, c/c o art. 173, I, do Código Tributário Nacional.

3. Em sede de recurso especial, é inviável o reexame dos fatos que levaram o Tribunal a quo reconhecer a ocorrência de comportamento doloso do sujeito passivo.

4. Recurso especial não conhecido.

Repetição de Indébito Tributário - a definição da controvérsia

Como sabemos a doutrina enfrenta tormentosa questão de Direito Intertemporal atinente à aplicabilidade retroativa ou não do lapso de 05 anos para fins de repetição de indébito tributário.

É que com o advento da LC 118/05 indaga-se, em uma primeira posição, se este diploma se mostra aplicável imediatamente, de forma a limitar a repetição aos últimos 05 anos, mesmo quando em voga fatos geradores realizados antes de sua vigência, ou seja, anteriormente ao dia 10.06.05.

Como segunda correne sustenta-se a aplicação do prazo de cinco anos apenas a fatos geradores ocorridos após 09.06.05, termo inicial de vigência da aludida lei complementar, sendo que os fatos geradores ocorridos anteriormente a tal data manteriam o prazo de repetição seguindo a conhecida tese dos 5 + 5 anos.

Atualmente, dando-se um salto na evolução jurisprudencial, até em respeito aos objetivos deste espaço, o Superior Tribunal de Justiça aplica o prazo de 05 anos para repetição do indébito, contados do pagamento antecipado, apenas para os fatos geradores ocorridos após a vigência da LC 118/05. Já no tocante a fatos geradores anteriormente ocorridos, aplica-se a tese dos cinco mais cinco anos.

Eis um relevante julgado:

Processo EREsp 437379 / MG

EMBARGOS DE DIVERGENCIA NO RECURSO ESPECIAL 2005/0048469-9


Relator(a) Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI (1124)


Órgão Julgador S1 - PRIMEIRA SEÇÃO


Data do Julgamento 24/10/2007


Data da Publicação/Fonte DJ 19/11/2007 p. 180

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO PRESCRICIONAL. LC 118/2005. INCONSTITUCIONALIDADE DA APLICAÇÃO RETROATIVA.

1. Sobre a prescrição da ação de repetição de indébito tributário de tributos sujeitos a lançamento por homologação, a jurisprudência do STJ (1ª Seção) assentou o entendimento de que, no regime anterior ao do art. 3º da LC 118/05, o prazo de cinco anos, previsto no art. 168 do CTN, tem início, não na data do recolhimento do tributo indevido, e sim na data da homologação – expressa ou tácita - do lançamento. Assim, não havendo homologação expressa, o prazo para a repetição do indébito acaba sendo de dez anos a contar do fato gerador.

2. A norma do art. 3º da LC 118/05, que estabelece como termo inicial do prazo prescricional, nesses casos, a data do pagamento indevido, não tem eficácia retroativa. É que a Corte Especial, ao apreciar Incidente de Inconstitucionalidade no Eresp 644.736/PE, sessão de 06/06/2007, DJ 27.08.2007, declarou inconstitucional a expressão "observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional", constante do art. 4º, segunda parte, da referida Lei Complementar.

3. Embargos de divergência a que se nega provimento.