Exclusão dos descontos incondicionais da base de cálculo do ISS

O Superior Tribunal de Justiça (STJ)  tem decidido que os descontos concedidos incondicionalmente, isto é, os abatimentos que não se condicionam a eventos futuros e incertos, não podem compor a base de cálculo do ICMS e do IPI. São tributados, portanto, somente os descontos concedidos sob condição, v.g., desconto de 50% se o pagamento for realizado até o dia 5, desconto de 20% se adquirir X kg da mercadoria e assim sucessivamente.

Relativamente ao IPI, o STJ decidiu a questão favoravelmente ao contribuinte em sede de recurso repetitivo (Recurso Especial Repetitivo nº 1.149.424/BA), o que obriga o próprio Tribunal a decidir todos os casos que tratarem dessa matéria da mesma forma. No que diz com o ICMS, diversos são os precedentes igualmente favoráveis aos contribuintes, do que são exemplos o AgRg no AI nº 1.041.999/RJ, o EREsp 508.057/SP e o REsp 783.184/RJ.

Pois recentemente o STJ, ao julgar o REsp nº 1.015.165/BA, afirmou que os descontos incondicionais também não podem compor a base de cálculo do ISS, o que, em tese e de acordo com a jurisprudência destacada, autoriza os prestadores de serviços a não mais levarem tais valores à tributação. Abaixo transcrevemos a ementa do referido julgado:

RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ISS. VIOLAÇÃO DO ART. 146, III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. COMPETÊNCIA DO STF. NULIDADE DA CDA. REEXAME DE PROVA. OFENSA AO ART. 113, § 2º, DO CTN. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. CONTRARIEDADE AO ART. 9º DO DECRETO-LEI 406/68. DESCONTOS CONCEDIDOS DE MODO INCONDICIONADO NÃO INTEGRAM A BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A análise de suposta violação de dispositivo constitucional, em sede de recurso especial, é alheia à competência atribuída a esta Corte, conforme dispõe o art. 105, III, da Constituição Federal.

2. Qualquer conclusão em sentido contrário ao que decidiu o aresto atacado, com relação aos requisitos de validade da CDA, envolveria o reexame do material fático-probatório dos autos, providência inviável em sede de recurso especial, conforme dispõe a Súmula 7/STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial." 3. O Tribunal de origem não decidiu a controvérsia à luz do art. 113, § 2º, do CTN, faltando-lhe, pois, o requisito do indispensável prequestionamento. Aplicação da Súmula 211/STJ.

4. "Descontos no preço do serviço que forem feitos de forma incondicionada, sem qualquer condição, serão válidos. O preço do serviço será, portanto, o valor cobrado já com o desconto. Se não for comprovado que a dedução foi incondicionada, mas decorreu de uma certa condição, o fisco poderá cobrar a diferença do ISS." (MARTINS, Sérgio Pinto, "Manual do Imposto sobre Serviços", 7ª edição, São Paulo, Atlas, 2006, p. 82 e 83).

5. Recurso especial conhecido e parcialmente provido para reconhecer que os descontos incondicionados concedidos em nota fiscal não integram a base de cálculo do ISS. (REsp 1015165/BA, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/11/2009, DJe 09/12/2009)

Dessa maneira, os prestadores de serviços certamente tentarão postular, judicialmente, a devolução do ISS que incidiu indevidamente sobre os descontos incondicionais, bem como a não incidência sobre os descontos que venham a ser concedidos a partir de então.

Deferida liminar que impede a Bahia de cobrar ICMS de vendas pela internet

Recentemente foi proferida decisão liminar que impede o Estado da Bahia de cobrar o adicional de 10% de ICMS incidente sobre mercadorias vendidas pela internet e provenientes do Estado de São Paulo. Trata-se de decisão pioneira sobre a matéria, que gera sensível economia fiscal para a empresa, especialmente para aquelas que realizam grande volume de vendas pela internet.

Vale lembrar que estados como Piauí, Ceará e Mato Grosso possuem legislações semelhantes, que igualmente podem ser questionadas.

A notícia foi divulgada pelo Valor Econômico e segue abaixo transcrita:

Renner obtém liminar que impede Bahia de cobrar ICMS de vendas pela internet

Marta Watanabe, de São Paulo.

Menos de uma semana após iniciar a cobrança do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre mercadorias vendidas pela internet, a Fazenda baiana já é alvo de contestações. A Lojas Renner conseguiu uma liminar que impede a Bahia de cobrar o imposto de 10% sobre mercadorias vendidas pela internet provenientes do Estado de São Paulo.

Desde o dia 1º a Bahia exige ICMS sobre as mercadorias provenientes de outros Estados e vendidas por lojas virtuais a consumidores localizados em território baiano. O imposto é exigido no momento da entrada da mercadoria no Estado. Com a decisão, a Lojas Renner deve continuar a recolher ICMS sobre vendas pela internet a São Paulo, caso as mercadorias sejam distribuídas a partir de depósitos sediados em território paulista.

O secretário de Fazenda da Bahia, Carlos Martins Marques Santana, diz que além da Lojas Renner, outro varejista já foi ao Judiciário local para questionar a cobrança, mas ainda não há decisão. De qualquer forma, porém, diz ele, a Bahia vai entrar com recurso contra qualquer decisão contrária à exigência do imposto.

"Não mudaremos nada. Manteremos essa norma porque é preciso rediscutir a arrecadação do imposto sobre essas operações e adaptar a cobrança à nova situação." Segundo ele, a Bahia vem estudando a possibilidade de cobrar o imposto desde o ano passado, quando deixou de recolher entre R$ 90 milhões e R$ 100 milhões em ICMS sobre as vendas pela internet a consumidores localizados na Bahia. Ele calcula que os Estados nordestinos tenham perdido juntos perto de R$ 300 milhões.

Santana diz que as vendas pelas lojas virtuais estão crescendo "exponencialmente". Vários dos varejistas eletrônicos, diz, possuem inscrição estadual na Bahia. Segundo ele, parte das vendas eletrônicas, na verdade, são feitas com a ida física dos consumidores às lojas. "São estabelecimentos que funcionam como um show room. O cliente faz a encomenda e no momento da entrega a mercadoria chega como se tivesse sido vendida pela internet", diz. Segundo o secretário não é possível resolver esses casos apenas com a fiscalização nos estabelecimentos.

O tributarista Fabio Brun Goldschmidt, do Andrade Maia Advogados, que representa a Lojas Renner no processo, diz que a empresa deve questionar também exigências semelhantes de outros Estados. Na prática, nesses casos, diz ele, o varejista fica sujeito a uma tributação pesada porque o ICMS é exigido pelo Estado de destino e pelo de origem. Como é uma venda a consumidor final, a comercialização via internet tem seu ICMS recolhido integralmente pelo Estado de origem. São beneficiados Estados que sediam os centros de distribuição, como São Paulo e Rio de Janeiro, por exemplo.

Segundo Santana, a expectativa é que a questão possa ser resolvida por meio de convênio do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz). Esse convênio, porém, precisa da concordância unânime dos Estados. A próxima reunião do Confaz deve ser realizada em abril, mas ainda não há pauta definida.

Além da Bahia, outros Estados cobram o ICMS na entrada de mercadorias vendidas no mundo virtual. Júlio de Oliveira, do Machado Associados, lembra que o Piauí instituiu a cobrança recentemente, com exigência de imposto de 4,5% ou 8% sobre o valor da operação. A alíquota varia conforme a região de origem da mercadoria e é concedida isenção até o limite de R$ 500. Ceará e Mato Grosso também já fazem a retenção do imposto desde o ano passado, a partir de determinados valores. No caso do Ceará, a cobrança é feita sobre operações a partir de R$ 1.343,25.

Fonte: Valor Econômico

Inscrição de devedores no SERASA combate inadimplência de créditos tributários estaduais

PGE-GO: Estado de Goiás contribui com eficiência do Judiciário

Inscrição de devedores no SERASA combate inadimplência de créditos tributários estaduais

O projeto elaborado pela Procuradoria-Geral do Estado de Goiás, que permitiu a inscrição de devedores de créditos tributários estaduais no SERASA já apresenta resultados satisfatórios desde sua implantação há um ano. A medida tem se mostrado eficiente no combate à inadimplência dos créditos desta natureza e já começam a surgir acórdãos do TJGO (abaixo) e do STJ confirmando a legalidade da prática.

A repercussão do uso desta ferramenta já se fez sentir. Dos processos inscritos em dívida ativa desde julho do ano passado, o Estado de Goiás teve 2994 processos administrativos tributários encerrados com o pagamento da dívida e 816 parcelados, somando o total de 3810 processos que foram solucionados na esfera administrativa, deixando de serem ajuizados, contribuindo consequentemente para o desafogamento do Judiciário.

Fonte: GECOPE/SEFAZ-GO e Núcleo de Comunicação-PGE, 28/9/2009.

Fonte: www.apeg.org.br

A Base Econômica do Imposto de Renda

Após período de férias, inserimos a primeira postagem do ano.

Como se sabe, o artigo 153, III, CRFB confere competência à União Federal para instituição de imposto que incidirá sobre "renda e  proventos de qualquer natureza".

A pergunta é: como definir renda e proventos de qualquer natureza?

A lição de João Dácio Rolim é precisa "o conceito jurídico mais adequado de renda é o de acréscimo patrimonial, englobando os ganhos de capital, exceto as transferências de renda, tais como doações e heranças..." (Conceito jurídico de renda..., Revista de Direito Tributário nº 67). 

Provento, por sua vez, pode ser considerando como uma forma específica de rendimento tributável, de que são exemplos os benefícios previdenciários, pensões e aposentadorias. 

O fato é que a União Federal não pode, sob hipótese qualquer, fundir a idéia de renda com a de capital, mesmo porque, em assim ocorrendo estar-se-ia criando imposto novo, o que somente se mostra possível por intermédio de lei complementar. 

Esta, portanto, a razão pela qual sedimentou-se o entendimento no sentido de que as indenizações não geram incidência do aludido imposto, porquanto servem de instrumento de reparação de uma perda, constituindo, pois, mera recomposição patrimonial. Não há que se falar, então, em pagamento de imposto de renda sobre a conversão em dinheito de férias (súmula 125, STJ), sobre o valor da licença-prêmio não-gozada (súmula 136, STJ), sobre os valores pagos através de planos de demissão incentivada (REsp 448.843), auxílio-creche, etc.

Por relevante, especificamente acerca do último dos benefícios citados, eis o que restou consignado nos Embargos de Divergência no Recurso Especial nº 413.322/RS:

“TRIBUTÁRIO – CONTRIBUIÇÃO SOCIAL – AUXÍLIO-CRECHE – DECRETOS-LEIS 1.910/81 E 2.318/86.- O denominado “auxílio-creche” constitui, na verdade, indenização pelo fato de a empresa não manter creche em seu estabelecimento. Como ressarcimento, não integra ao salário-contribuição, para efeito de incidência da contribuição social.” (EREsp 413.322/RS, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, Primeira Seção, julgado em 26.03.2003, DJ 14.04.2003 p. 173)

Questão tormentosa diz respeito à indenização por danos morais, na medida em que existe corrente que sustenta que, a despeito de verba indenizatória, não seria dita condenação uma mera recomposição de perdas, o que ocorreria também com a indenização por lucros-cessantes. Em certa ocasião, colheu-se do sítio do STJ a seguinte notícia:

A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) rejeitou recurso da Fazenda Nacional contra decisão do TRF 4ª Região (Porto Alegre), segundo a qual não incide Imposto de Renda sobre indenização por dano moral. A Fazenda havia notificado a funcionária pública do Estado de Santa Catarina Jeanine Mendonça Pinheiro May por falta de recolhimento do imposto relativo ao recebimento de indenização de mais de R$ 1,7 milhão. A funcionária propôs ação e conseguiu anular o débito de 715,94 Ufirs, correspondentes a R$ 1.902,42, (valores de julho de 1998).

No recurso ao STJ, a Fazenda alegou que a incidência do Imposto de Renda sobre quantia recebida por danos morais estaria justificada pelo acréscimo patrimonial. No entanto, o ministro-relator Luiz Fux afastou os argumentos. “A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça construiu sólida orientação no sentido de que verbas indenizatórias apenas recompõem o patrimônio do indenizado, podendo ser este patrimônio físico ou moral, tornando-se infensa à incidência do imposto de renda”, afirmou.

O ministro Luiz Fux explicou que o Imposto de Renda tem como fato gerador a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica da renda (produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos) e de proventos de qualquer natureza. Porém, não é qualquer entrada de dinheiro nos cofres de uma pessoa que pode ser alcançada pelo imposto de renda, mas somente os acréscimos patrimoniais. No caso das indenizações, não há geração de renda ou acréscimos patrimoniais, mas uma reparação, em dinheiro, por perdas de direito.

É o que acontece com as verbas rescisórias especiais recebidas pelo trabalhador a título de indenização por férias em dinheiro, licença prêmio não gozada, ausência permitida ao trabalho ou extinção do contrato de trabalho por dispensa incentivada. Estas verbas não ensejam acréscimo patrimonial exatamente por seu caráter indenizatório. Disso discorre a impossibilidade da incidência do imposto de renda, como dispõem as súmulas de número 125 e 136 do Superior Tribunal de Justiça.

(Processo: Resp 410347)

Em recentíssimo acórdão fora assentado o seguinte:

Processo REsp 1150020 / RS

Relator(a) Ministra ELIANA CALMON (1114)

Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA

Data do Julgamento 05/08/2010

Data da Publicação/Fonte DJe 17/08/2010

TRIBUTÁRIO – RECURSO ESPECIAL - ART. 43 DO CTN – VERBAS INDENIZATÓRIAS – DANOS MORAIS E MATERIAIS – AUSÊNCIA DE ACRÉSCIMO PATRIMONIAL - IMPOSTO DE RENDA - NÃO INCIDÊNCIA.

1. O fato gerador do imposto de renda é a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica decorrente de acréscimo patrimonial (art. 43 do CTN).

2. Não incide imposto de renda sobre as verbas recebidas a título de indenização quando inexistente acréscimo patrimonial.

3. Recurso especial não provido.

Portanto, o que se tem presenciado é a forte atuação jurisprudencial impedindo que se venha a tributar a título de renda ou de proventos, algo que destoe dos conceitos resumidamente expostos supra.

Não incide contribuição previdenciária sobre os valores fornecidos a titulo de vale-transporte

O STF decidiu que não incide contribuição previdenciária sobre os valores fornecidos a titulo de vale-transporte. Tal decisão representa vitória dos contribuintes, que poderão exigir judicialmente a restituição dos valores pagos.

O vale-transporte é um benefício que o empregador, pessoa física ou jurídica, antecipa ao empregado para utilização efetiva em despesas de deslocamento residência-trabalho e vice-versa, através do sistema de transporte coletivo público, urbano ou intermunicipal.

Outrossim, nos termos do art. 2º da Lei nº 7.418/85, o vale-transporte: "a) não tem natureza salarial, nem se incorpora à remuneração para quaisquer efeitos; b) não constitui base de incidência de contribuição previdenciária ou de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço; c) não se configura como rendimento tributável do trabalhador".

Nos termos do art. 5º do Decreto nº 95.247/87, o vale-transporte não deve ser fornecido em dinheiro de forma habitual. Entretanto, muitos sindicatos firmaram convenções coletivas permitindo essa prática, em razão de não existir qualquer prejuízo ao trabalhador.

Sendo assim, os Ministros do STF entenderam que a natureza do vale-transporte é de ressarcimento ou de indenização, não se tratando de remuneração ou ganho, tanto que não é computado para efeito de recebimento de benefícios previdenciários.

Desta forma, os contribuintes que recolheram INSS sobre o valor do vale-transporte poderão exigir, judicialmente, a devolução dos valores pagos nos últimos 5 anos.

Justiça reconhece a exclusão dos materiais utilizados na construção civil da base de cálculo do ISS

Recentemente foi proferida decisão pela Primeira Vara Cível da Comarca de Auriflama/SP em um Mandado de Segurança em que se pleiteou a declaração de ilegalidade e inexigibilidade do crédito tributário referente ao ISSQN, sobre os valores dos materiais utilizados na prestação de serviços de edificações, prestadas pela impetrante por força de contrato de licitação celebrado.

Trata-se de mais uma importante decisão sobre o tema, razão pela qual entendemos pertinente esta postagem, inclusive com a transcrição da mesma na íntegra.

V I S T O S.

Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA impetrado por COSTRUTORA E ENGENHARIA LTDA. contra ato imputado ao DIRETOR DO DEPARTAMENTO DE FINANÇAS DO MUNICÍPIO DE AURIFLAMA-SP, requerendo a declaração de ilegalidade e inexigibilidade do crédito tributário referente ao ISSQN, sobre os valores dos materiais utilizados na prestação de serviços de edificações, prestadas pela impetrante por força de contrato/icitação celebrado.

Sustenta a impetrante, em resumo, possuir direito líquido e certo ao recolhimento do ISSQN somente sobre o preço do serviço, excluindo-se os valores relativos aos materiais e produtos que são indispensáveis para a consecução do serviço. Escora-se na Lei Complementar Federal n° 116/03, mais precisamente no artigo 7º, § 2º, inciso I c.c. com os itens 7.02 e 7.05, da lista de serviços anexos a lei referida. Também cita o artigo 9º, caput e §2º, do Decreto-Lei nº 406/08 que, no mesmo sentido, exclui a incidência de ISSQN sobre os materiais fornecidos pelo prestador dos serviços na consecução de sua atividade. Requereu a liminar.

Com a inicial, os documentos.

A medida liminar foi deferida pelo Juízo (fls. 1040> Informações pelo impetrado (fls. 108/169).

A fls. 171/180, o Representante do Ministério Público deixou de apreciar o mérito do mandamus, por entender ausente hipótese de intervenção.

Vieram-me conclusos.

Relatados, passo a fundamentar e DECIDIR. A segurança deve ser concedida parcialmente.

Com efeito, a controvérsia instaurada nos autos versa sobre a base de cálculo do ISSQN. Sustenta a impetrante que a base de cálculo deve limitar-se ao valor do serviço de edificação, deduzidos os valores dos materiais necessários para tanto. Já a impetrada afirma que é legal a incidência sobre os materiais que não são produzidos propriamente pelas empresas de edificação.

A razão está com a impetrante.

Não se tem dúvida de que a prestação de serviço se origina de uma obrigação de fazer e, desta forma, para desenvolvimento de seu mister, a contratada não raro, utiliza-se de materiais que não podem ser inseridos em sua receita, pois não aufere sobre eles qualquer vantagem pecuniária e também não se agrega à efetiva prestação de serviço.

De sorte que, como o próprio nome do tributo indica, ISSQN é imposto sobre serviço e, por isso, a sua base de cálculo se compõe exatamente do valor cobrado para o desenvolvimento da atividade contratada, mesmo porque, muitos dos materiais utilizados são passíveis de ICMS e IPI, que, por serem tributos cumulativos, permitem, na operação seguinte, o desconto do imposto pago na anterior. Assim, a base de cálculo do ISS só pode ser a prestação do serviço de forma pura, retirando dela os bens e materiais utilizados para viabilização do objeto do contrato, pois, por decorrência de sua própria gênese imposto sobre serviço, somente pode incidir sobre o serviço.

Esta é a regra inserta no art. 9°, do Decreto-lei 406/68: A base de cálculo do imposto é o preço do serviço .

Diante dessa realidade, vale aqui deduzir que, para apurar corretamente a base de cálculo do ISS, deve ser subtraído todos os valores que, postos essenciais à adequada prestação dos serviços contratados, não digam respeito à remuneração devida ao prestador. Embora tais despesas venham reembolsadas, elas não expressam capacidade, da parte do prestador, não podendo, destarte, ser levada à tributação por meio do ISS, conforme esclarece Eduardo Domíngues Bottalho.

Nessa toada, não é despiciendo trazer à colação entendimento de Hugo de Brito Machado, cuja indicação caminha no sentindo de que, tratando-se de serviços prestados por empresas, o imposto deve ser proporcional, cuja base de cálculo é o exato preço do serviço. Em outras palavras, trata-se da receita da empresa, relativa à atividade de prestação de serviços tributáveis .

De forma que, tratando-se de serviços de edificação, é de mediana clareza a dedução do valor dos materiais fornecidos pelo prestador de serviços, consoante expressa dicção do § 2º, alíneas 'a', do art. 9º do Decreto-Lei mencionado.

Também não há que se falar em não recepção pela Constituição deste diploma legal, pois, inexiste qualquer incompatibilidade que permita inferir pela sua revogação, entendimento este já pacificado nos tribunais e, em especial, no STF, que admite a dedução do valor dos materiais e sub-empreitadas no cálculo do preço do serviço, por entender que o Decreto-lei nº 406/68, art. 9º, § 2º, 'a', foi recepcionado pela Constituição de 1988 e não configura referida dedução isenção que possa violar os artigos 151,III, 150,II, 145, § 1º e art. 34 da ADCT, todos constantes da CF/88 (DJ 29-11-2002 RE 214414 e 149922,236604).

Independentemente disso e, em que pese a existência de divergências quanto à sua interpretação, entendo que, mais consentâneo com o princípio da razoabilidade é compreender que o artigo 7º, § 2º, inciso I c.c. com os itens 7.02 e 7.05, da lista de serviços anexos da Lei Complementar 116/03, visou a estipular a não incidência do ISSQN sobre todos os materiais necessários a consecução de obras, já que o caput do artigo supra é expresso, assim como a Constituição Federal, de que o ISSQN deverá apenas incidir sobre a prestação do serviço.

Outrossim, ressalte-se que, nos termos do artigo 146, inciso III e alíneas, da Constituição Federal, define-se que cabe a lei complementar federal conceber as hipóteses de incidência dos tributos, papel este cumprido pela LC 116/03, no que se refere ao ISSQN. Nesse sentido, qualquer norma municipal que extravase ou crie condições que se contraponham a norma complementar federal, viola diretamente a Constituição Federal.

Logo, considerando-se o caso em tela, é preciso que se reconheça a inconstitucionalidade da parte final do §2º, do artigo 49, da Lei Complementar do Município de Auriflama, especificamente do trecho &,desde que previsto em contrato e/ou especificado no documento fiscal. , porque condiciona a hipótese de não incidência prevista no inciso I, § 2º, do artigo 7º, da LC Federal mencionada, a requisito não previsto em sua redação, tornando aquela restrição inconstitucional.

Em face do exposto, vislumbrando direito líquido e certo a ser amparado por este MANDAMUS , CONCEDO A ORDEM DE SEGURANÇA, para:

a)- declarar inexigível, pelo Município de Auriflama, dos valores relativos à incidência do ISSQN sobre os materiais empregados na prestação de serviços de edificações, prestadas pela impetrante em razão de contrato celebrado entre as partes, abrangendo, pois, cobranças já ocorridas e futuras.

b)- determinar que a autoridade impetrada se abstenha de cobrar os valores correspondentes ao tributo em questão, inclusive com inscrição em órgãos de controle. Fica mantida à impetrante a exigência contida na decisão de fls. 104, qual seja, de depositar, durante o curso do presente mandamus , os valores integrais do tributo, referente aos custos com materiais (parte controversa), sob as penas da lei.

Consigno que, com a manutenção da presente sentença, após o competente trânsito em julgado desta, deverá ser expedido, em favor da impetrante, o competente mandado de levantamento dos referidos valores

Por conseqüência, JULGO EXTINTO o feito COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, nos termos do artigo 269, inciso I do Código de Processo Civil.

Comunique-se o inteiro teor da sentença (art. 13 da Lei 12.016/09) à Autoridade Impetrada e à Pessoa Jurídica interessada (por intermédio de sua Procuradoria), em ofício, por oficial do juízo, ou pelo correio, mediante correspondência com aviso de recebimento.

Decorrido o prazo legal para a apresentação de eventual recurso voluntário, remetam-se os autos à Superior Instância para apreciação do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos termos do art. 14, § 1º, da Lei 12.016/09.

Sem condenação em honorários em respeito às súmulas 512 do STF e 105 do STJ. Custas ex lege.

P.R.I.C Auriflama, 22 de outubro de 2010.

MARCELO BONAVOLONTÁ Juiz de Direito

TRF4 libera cooperativas de pagar Funrural

A Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) decidiu, em sessão realizada na última semana, manter a sentença que suspendeu a obrigatoriedade de pagamento do FUNRURAL (Contribuição Social Rural) pelas cooperativas agroindustriais do Paraná.

As cooperativas paranaenses Castrolanda, Batavo e Capal ajuizaram mandado de segurança na Justiça Federal do PR em março deste ano requerendo a inexigibilidade do FUNRURAL sob argumento de inconstitucionalidade. A ação foi julgada procedente, o que levou a União a pedir a suspensão da decisão no tribunal.

O presidente da corte, desembargador federal Vilson Darós, após analisar o pedido da União, suspendeu a sentença sob o argumento de que os créditos debatidos na ação alcançavam grandes cifras e de que havia jurisprudência relevante em favor da tese defendida pela União.

As cooperativas recorreram ajuizando agravo contra a suspensão da sentença. O próprio relator, desembargador Darós, reviu sua decisão. Segundo ele, o Supremo Tribunal Federal (STF) tem decidido a favor do contribuinte nesses casos. O relator citou também em seu voto que os julgados mais recentes das turmas especializadas em Direito Tributário no tribunal têm convergido para o reconhecimento da ilegitimidade da contribuição.

"O risco de lesão ao erário resta esvaziado na medida em que a legalidade da exação debatida nos autos originários não encontra respaldo na jurisprudência pátria", concluiu, sendo acompanhado pela maioria dos desembargadores.

Fonte: Tribunal Regional Federal da 4ª Região

PIS – COFINS – Construção Civil por Administração – Lucro Presumido

Os gastos com materiais de construção não devem compor e/ou serem incluídos no preço da construtora optante pelo lucro presumido, o que significa dizer, em outras palavras, que do faturamento (constituído pelo preço pago decorrente do serviço prestado), base para cálculo e apuração do PIS e da COFINS, devem ser excluídos os dispêndios com os materiais aplicados na obra.

As construtoras, optantes pelo lucro presumido, por não se sujeitarem à sistemática de créditos e débitos, não po­dem abater, para fins de apuração da base de cálculo das referidas contribuições, os custos incorridos com insumos utilizados na construção.

Assim, as “receitas”, correspondentes aos gastos com material de cons­trução, são, na verdade, reembolso de despesas com materiais utilizados, sendo que a inclusão desses dispêndios, na base de cálculo do PIS e da COFINS, implica violação ao Princípio da Capacidade Contributiva.

A construtora não se dedica, portanto, à compra e venda de cimen­to, tijolos, azulejo, vergalhões e argamassa, mas sim à construção (prestação de serviço), cabendo destacar que no caso do ISSQN, de competência municipal, os valores dos mate­riais e insumos devem ser excluí­dos da base de cálculo do aludido imposto.

A ampliação da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS acabou por alcan­çar, dessa forma, parcela que não configura receita pa­ra o contribuinte, no caso, a construtora, até porque se tra­ta de despesa repassada em favor do contratante do serviço.

Para tanto, deverá ser impetrado Mandado de Segurança Preventivo com pedido Liminar que autorize a empresa proceder à exclusão, do faturamento, dos gastos efetuados, determinando que as autoridades fiscais se abstenham de tomar qualquer providência no sentido de exigir a inclusão, bem como autuá-las.

Empresário não é responsável por delitos ocorridos antes de se tornar sócio da empresa

A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) trancou parcialmente ação penal contra um empresário responsabilizado por poluição sonora. Os ministros afastaram a parte da ação referente a irregularidades cometidas pela empresa antes do ingresso do denunciado na sociedade.

O estabelecimento – um misto de bar e restaurante – foi denunciado por exceder o limite máximo de geração de ruído em várias datas entre 2005 e 2006, conforme apurado pela secretaria municipal de meio ambiente. A empresa chegou a ter o alvará de funcionamento cassado em virtude da poluição sonora causada.

A denúncia do Ministério Público de Minas Gerais aponta que foram feitas medições em 22 e 29 de outubro de 2005 e em 25 de março e 6 de agosto de 2006. Em todas, constatou-se que o barulho produzido ultrapassou os limites estabelecidos tanto em lei estadual de 1978 como em lei municipal promulgada em 2008, ou seja, após as mensurações.

O relator, ministro Jorge Mussi, aceitou o argumento da defesa de que o empresário só se tornou sócio do empreendimento a partir de 14 de julho de 2006. O ministro entendeu que há razão para se trancar parcialmente a ação penal, pois não se pode responsabilizar o denunciado por fatos anteriores à inclusão dele como sócio-gerente da empresa.

Mussi frisou que o trancamento de ação penal em habeas corpus só é possível quando a ausência de justa causa puder ser comprovada sem a necessidade de examinar provas, o que é proibido pela Súmula 7 do STJ.

O relator manteve a continuidade da ação penal contra o autor do habeas corpus somente em relação ao ocorrido em 6 de agosto de 2006, pois nessa data ele já era sócio da empresa.