Aplicações financeiras de cooperativas de crédito isentas de IR

O STJ, por meio da Súmula nº 262, já pacificou o entendimento que, embora os atos das cooperativas - de um modo geral - sejam isentos de Imposto de Renda (IR), quando se trata do resultado de aplicações financeiras realizadas por estas entidades o tributo incide sim, porque tais operações não são referentes a atos cooperativos típicos. A exceção, contudo, fica por conta das cooperativas de crédito.

Em recente decisão, a 2ª Turma do STJ considerou que, no caso específico das cooperativas de crédito, as aplicações financeiras são consideradas “atos cooperativos típicos” e, por isso, têm direito à isenção do imposto. Nessa linha foi rejeitado agravo regimental que tinha como objetivo definir se operações financeiras realizadas pela Cooperativa de Crédito do Vale do Itajaí (SC) - Viacredi poderiam ser ou não isentas.

Tanto a Fazenda Nacional como o Ministério Público Federal, ao apresentarem recursos contra decisão que favoreceu a Viacredi, destacaram que as normas que concedem isenção devem ser interpretadas de maneira estrita. A Fazenda Nacional levantou o argumento de que “não parece possível ampliar o conceito de ato cooperativo para abarcar aplicações financeiras das cooperativas no mercado”. E o MPF defendeu que “as aplicações realizadas por cooperativas com pessoas não associadas não se coadunam com seu objetivo social, pois auferem renda, obtêm lucros e, assim, configuram hipótese de incidência tributária”.

De acordo com o relator, ministro Herman Benjamin, “se as aplicações financeiras das cooperativas que atuam com crédito, por serem atos cooperativos típicos, não geram receita, lucro ou faturamento, o resultado positivo decorrente desses negócios jurídicos não sofre incidência do imposto de renda”. Na prática, todas as cooperativas continuam pagando imposto de renda sobre aplicações financeiras, exceto as cooperativas de crédito, uma vez que, nessa hipótese, tal ato envolve a atividade fim da empresa.

O ministro negou provimento ao agravo interposto pelo MPF e deu provimento parcial a recurso da Fazenda Nacional. Neste último caso, apenas para alterar valores quanto ao pagamento de honorários advocatícios. (Resp nº 717126)

Imunidade Recíproca para Contribuinte de Fato. Impossibilidade

Recentemente o Supremo Tribunal Federal exarou interessante decisão que diz respeito à amplitude da imunidade recíproca no direito tributário.

Diversas entidades públicas ingressavam na Justiça alegando, em síntese, que o ICMS, a elas repassado em fatura por conta do fornecimento de energia elétrica, ao onerar o preço do serviço, atingia de forma reflexa o patrimônio público, ferindo, por conta disso, a sobredita imunidade.

Entretanto, na forma do posicionamento do Supremo Tribunal Federal manifestado neste ano de 2010, o que se deu, dentre outros, através do julgamento do Recurso Extraordinário nº 59883, o quadro fora alterado, como segue:

DECISÃO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ALEGAÇÃO DE QUE A IMUNIDADE RECÍPROCA (ART. 150, INC. VI, ALÍNEA A, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA) ALCANÇARIA O IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA FORNECIDA AOS PRÉDIOS PÚBLICOS MUNICIPAIS: IMPROCEDÊNCIA. BENEFÍCIO EXTENSIVO SOMENTE A CONTRIBUINTE DE DIREITO. JULGADO RECORRIDO EM DESARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO PROVIDO. Relatório 1. Recurso extraordinário interposto com base no art. 102, inc. III, alínea a, da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de Minas Gerais: “Cuida a espécie de mandado de segurança, no qual o MUNICÍPIO DE SÃO JOÃO NEPOMUCENO busca obter uma ordem judicial para que o impetrado se abstenha de exigir o ICMS sobre a tarifa da energia elétrica consumida nos prédios públicos, quando da prestação de serviços públicos e da iluminação pública municipal, conforme se verifica das faturas anexadas aos autos (f. 10/92). (...) Forçoso concluir que a imunidade recíproca atinge o ICMS cobrado do impetrante, uma vez que incidente de forma indireta em seu patrimônio e também sobre seu serviço público prestado. (...) Todavia, a controvérsia não versa exclusivamente sobre a incidência do ICMS na energia consumida pelo Município impetrante, em seus prédios e serviços públicos. Analisando a causa de pedir da inicial, o impetrante também sustenta que a cobrança do tributo sobre o fornecimento de energia elétrica utilizada para a iluminação pública é indevida. Entretanto, no especial caso em exame, o Município de São João Nepomuceno não arca com o encargo financeiro do ICMS incidente, uma vez que o transfere aos administrados quando cobra a contribuição para o custeio da iluminação pública. O ICMS, assim, não repercute sobre seu patrimônio, de modo que não há que se falar em imunidade recíproca, conforme decidido pelo colendo Supremo Tribunal Federal, na ADI 457-8/MC, citada pelo eminente Desembargador Relator. Com a devida vênia, concedo parcialmente a segurança, para determinar a não incidência do ICMS apenas sobre a tarifa de energia elétrica consumida nos prédios e serviços públicos do Município de São João Nepomuceno” (fls. 153-157 – grifos nossos). 2. O Recorrente sustenta contrariedade ao art. 150, inc. VI, alínea a, da Constituição da República. Alega que “a imunidade intergovernamental recíproca não alcança o ICMS exigido do Município por empresas concessionárias de telefonia ou de fornecimento de energia elétrica” (fl. 192). Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO. 3. Razão jurídica assiste ao Recorrente. 4. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL CONSOLIDOU O ENTENDIMENTO DE QUE A IMUNIDADE RECÍPROCA PREVISTA NO ART. 150, INC. VI, ALÍNEA A, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA BENEFICIA SOMENTE O CONTRIBUINTE DE DIREITO DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS, RAZÃO PELA QUAL NÃO TEM RELEVÂNCIA A POSSIBILIDADE DE TRANSFERÊNCIA, OU NÃO, DO RESPECTIVO ENCARGO FINANCEIRO A TERCEIRO. Nesse sentido: “CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMUNIDADE. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. ART. 150, VI, a, DA CF. MUNICÍPIO DE SANTARÉM. SERVIÇO PRESTADO POR CONCESSIONÁRIA. INAPLICABILIDADE. 1. A imunidade tributária pressupõe a instituição de imposto incidente sobre serviço, patrimônio ou renda do próprio Município, o que não ocorre no caso, já que o fornecimento de energia elétrica é prestado por intermédio da concessionária. Precedentes. 2. Agravo regimental improvido” (AI 574.042-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJe 29.10.2009 – grifos nossos). “CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO ORDINÁRIA. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO. ICMS. MUNICÍPIO. CONTRIBUINTE DE FATO. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA. INAPLICÁVEL. AGRAVO IMPROVIDO. I - O acórdão recorrido decidiu a questão com base na legislação ordinária e na jurisprudência do STJ. A ofensa à Constituição, se ocorrente, seria indireta. Incabível, portanto, o recurso extraordinário. II - A imunidade de que trata o art. 150, VI, a, da Constituição somente se aplica ao imposto incidente sobre serviço, patrimônio ou renda. III - Como não é contribuinte de direito do ICMS relativo a serviços de energia elétrica e telefonia, o Município não é beneficiário da imunidade prevista no art. 150, VI, a, da Constituição. Precedentes. IV - Agravo regimental improvido” (AI 634.050-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe 13.8.2009 – grifos nossos). “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA PARA ILUMINAÇÃO PÚBLICA. ICMS. IMUNIDADE INVOCADA PELO MUNICÍPIO. IMPOSSIBILIDADE. 2. A jurisprudência do Supremo firmou-se no sentido de que a imunidade de que trata o artigo 150, VI, a, da CB/88, somente se aplica a imposto incidente sobre serviço, patrimônio ou renda do próprio Município. 3. Esta Corte firmou entendimento no sentido de que o município não é contribuinte de direito do ICMS, descabendo confundi-lo com a figura do contribuinte de fato e a imunidade recíproca não beneficia o contribuinte de fato. Agravo regimental a que se nega provimento” (AI 671.412-AgR, Rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, DJe 25.4.2008 – grifos nossos). “MEDIDA CAUTELAR. EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO EXTRAORDINÁRIO. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA PARA ILUMINAÇÃO PÚBLICA. ICMS. IMUNIDADE INVOCADA PELO MUNICÍPIO. CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 150, INCISO VI, LETRA "A". As decisões anteriores foram desfavoráveis ao requerente, o que transmuda o seu pedido em tutela antecipada em recurso extraordinário, cujo deferimento está condicionado à verossimilhança das alegações contidas no apelo extremo. Condição inexistente no caso, visto que, de acordo com o acórdão recorrido, o fornecedor da iluminação pública não é o Município, mas a Cia. Força e Luz Cataguases, que paga o ICMS à Fazenda Estadual e o inclui no preço do serviço disponibilizado ao usuário. A imunidade tributária, no entanto, pressupõe a instituição de imposto incidente sobre serviço, patrimônio ou renda do próprio Município. Ademais, de acordo com o art. 155, § 3º, da Magna Carta, o ICMS é o único imposto que poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica. Medida cautelar indeferida” (AC 457-MC, Rel. Min. Carlos Britto, Primeira Turma, DJ 11.2.2005 – grifos nossos). “Trata-se de agravo contra decisão que negou processamento a recurso extraordinário interposto com fundamento no art. 102, III, "a", da Constituição Federal, interposto em face de acórdão que entendeu que o Município recorrente não goza de imunidade recíproca referente ao ICMS. Alega-se violação aos arts. 1º, III, 18, 150, IV, "a", 182 e 183, da Carta Magna. O Ministério Público Federal, em parecer do Subprocurador-Geral da República, Dr. Francisco Adalberto Nóbrega, opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 235/241): "Para análise do mérito, resta, pois, somente o argumento relativo ao princípio da imunidade ante o recolhimento do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica. Porém, neste ponto, não merece provimento o apelo extremo, posto que a imunidade de que cuida o artigo 150, VI, a, da CRFB somente se aplica a imposto incidente sobre serviço, patrimônio ou renda do próprio Município. Na hipótese vertente, é a recorrida quem presta o serviço sujeito à referida exação, pelo que resta afastado o princípio da imunidade tributária." ESTA CORTE FIRMOU ENTENDIMENTO NO SENTIDO DE QUE IMUNIDADE RECÍPROCA NÃO BENEFICIA O CONTRIBUINTE DE FATO. Neste sentido, o RE 71.300, 2ª T., Rel. Adalício Nogueira, DJ 30.04.71, assim ementado: "EMENTA - IMUNIDADE FISCAL RECÍPROCA. Não tem aplicação, na cobrança do imposto sobre produtos industrializados. O contribuinte de iure é o industrial ou produtor. NÃO É POSSÍVEL OPOR A REALIDADE ECONÔMICA À FORMA JURÍDICA, PARA EXCLUIR UMA OBRIGAÇÃO FISCAL PRECISAMENTE DEFINIDA EM LEI. O CONTRIBUINTE DE FATO É ESTRANHO À RELAÇÃO TRIBUTÁRIA E NÃO PODE, ALEGAR, A SEU FAVOR, A IMUNIDADE RECÍPROCA." No mesmo sentido, o RE 72.863, 1ª T., Rel. Luiz Gallotti, DJ 24.02.72. E, monocraticamente, o RE 255.673, Rel. Marco Aurélio, DJ 06.10.04. Assim, nego seguimento ao agravo (art. 557, caput, do CPC). Publique-se. Brasília, 26 de abril de 2006” (AI 550.300, Rel. Min. Gilmar Mendes, decisão monocrática, DJ 18.5.2006; grifos nossos). 5. Dessa orientação jurisprudencial divergiu o julgado recorrido. 6. Pelo exposto, dou provimento ao recurso extraordinário (art. 557, 1º-A, do Código de Processo Civil e art. 21, § 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) e denego a ordem de segurança pleiteada. Publique-se. Brasília, 1º de fevereiro de 2010. Ministra CÁRMEN LÚCIA Relatora (Recte (s): Estado de Minas Gerais – Recdo (a/s): Município de São João Nepomuceno).

Diante disso, denota-se que o STF reconheceu que a imunidade tributária recíproca (art. 150, VI, “a”, CRFB) somente se aplica a imposto incidente de forma indireta sobre patrimônio, renda ou serviço público quando este for prestado pela própria entidade pública. Ou seja: na medida em que município não é contribuinte de direito do ICMS, não foi a ele outorgada a imunidade recíproca, já que esta, na linha do STF, não o benefícia, porquanto contribuinte de fato.

O ISS nas atividades de incorporação imobiliária.

Ao julgar o RESP 1.012.552/RS, o Superior Tribunal de Justiça deu uma nova interpretação sobre a incidência do ISS nas atividades de incorporação imobiliária.

Como se sabe, em julgados anteriores o Tribunal entendia que a venda ou promessa de venda concretizada durante a obra caracterizaria serviço de administração ou de empreitada da incorporadora perante o comprador ou promitente comprador, fazendo, assim, incidir o imposto.

Se a obra fosse até o fim sem qualquer venda ou promessa de venda, inexistiria o fato imponível, pois a obra teria sido executada para si mesmo.

No julgado acima referido, o STJ acolheu a decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, esclarecendo o seguinte:

A atividade de incorporação de imóveis pode ser contratada por empreitada; por administração; e por contratação direta de compra e venda entre as partes. Se o contrato for somente de compra e venda, para entrega futura, o ato de construir é apenas uma prestação-meio para concretizar a prestação-fim, que é a venda.

Deste modo, não há incidência do ISS. Assim, não importa se as unidades foram vendidas antes ou depois do “habite-se”, para identificar a possibilidade da tributação.

Somente nos casos em que a incorporadora contrata, também, com o eventual comprador, a obrigação de administrar ou de empreitar a obra, aí, sim, ocorrerá a incidência do imposto. Em outras palavras, o entendimento anterior (RESP 15.301/RJ; RESP 41.383/RJ; RESP 746.861/MG; RESP 489.383/PR e outros) de que a incorporação já seria a combinação de dois contratos (compra e venda e de empreitada), parece que foi rechaçada. Todavia, importante frisar que o Ministro relator, José Delgado, argumenta que não há nova interpretação, porque nas decisões anteriores ficou claro existir dois contratos, enquanto, na nova decisão, foi firmado somente o contrato de compra e venda.

Este entendimento foi mantido no recente RESP 922.956/RN, de 01/07/2010, conforme abaixo:

“1. O incorporador imobiliário, tal como definido no art. 29 da Lei 4.591/65, não pode, logicamente, figurar como contribuinte do ISSQN relativamente aos serviços de construção da obra incorporada. Com efeito, se a construção é realizada por terceiro, o incorporador não presta serviço algum, já que figura como tomador. Contribuinte, nesse caso, é o construtor. E se a construção é realizada pelo próprio incorporador, não há prestação de serviços a terceiros, mas a si próprio, o que descaracteriza o fato gerador. É que os adquirentes das unidades imobiliárias incorporadas não celebram, com o incorporador, um contrato de prestação de serviços de construção, mas sim um contrato de compra e venda do imóvel, a ser entregue construído” (Relator Ministro Teori Albino Zavaschi).

Cheque furtado não pode ser cobrado de titular

Questão prática bem interessante diz respeito à possibilidade do titular de talonário de cheques objeto de furto responder como sujeito passivo de ação de cobrança de cheque prescrito.

Por um crtitério de justiça não há como entender como legítima dita possibilidade, sobretudo quando se sabe que em hipóteses tais, comumente é comprovada a ocorrência do fato e também a tentativa de falsificação de sua assinatura.

De todo o modo, o titular do talonário extraviado, por precaução, deve demonstrar cabalmente nos autos que o cheque em questão não continha sua assinatura e foi objeto de furto, bem como que tomou todas as providências cabíveis após a ciência do furto do talonário.

Portanto, não basta o cheque ser colocado em circulação e encontrar-se em poder do portador de boa-fé para autorizar a cobrança. É necessário que tenha sido emitido regularmente, ou seja, o documento deve corresponder a um título com força cambiária.

Com efeito, na esteira da Lei nº 7.357/1985, o cheque deve necessariamente conter a assinatura do emitente (sacador) ou de seu mandatário com poderes especiais. Em decisões de tribunais superiores o mesmo entendimento já está consignado, no sentido de que o documento que contém assinatura falsa do titular da conta corrente não pode ser considerado título de crédito por lhe faltar requisito essencial.

Este foi o entendimento unânime dos membros da Sexta Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Mato Grosso, que indeferiram a Apelação (10083/2010) interposta com o objetivo de reformar sentença de Primeiro Grau que julgara improcedente pedido feito em ação monitória (usada para cobrar cheques ou outros títulos prescritos).

Carga tributária no Brasil é maior do que nos Estados Unidos, na Espanha e no Canadá

A carga tributária do Brasil é maior do que a de países como o Japão, os Estados Unidos, a Suíça e o Canadá. A comparação faz parte de estudo da Receita Federal divulgado ontem (2) e leva em conta os dados mais recentes, apurados em 2008, entre os países-membros da Organização para a Cooperação e o Desenvolvimento Econômico (OCDE).

Enquanto o peso dos impostos no bolso do cidadão chegou, em 2008, a 34,41% no Brasil, no Japão ficou em 17,6%. A carga também foi menor, por exemplo, no México (20,4%), na Turquia (23,5%), nos Estados Unidos (26,9%), na Irlanda (28,3%), Suíça (29,4%), no Canadá (32,2%) e na Espanha (33%).

Acima do Brasil, ainda na comparação com os países da OCDE, ficam o Reino Unido (35,7%), a Alemanha (36,4%), Portugal (36,5%), Luxemburgo (38,3%), a Hungria (40,1%), Noruega (42,1%), França (43,1%), Itália (43,2%), Bélgica (44,3%), Suécia (47,1%) e Dinamarca (48,3%).

Fora da OCDE, o estudo da Receita destaca a Argentina (29,3%). “A comparação com outros países é importante e serve como referência, só que a carga tributária de um país reflete muito o Estado que se tem.

A Constituição brasileira traz obrigações que impõem certos gastos dos quais não há como fugir”, explicou o subsecretário de Tributos e Contenciosos da Receita Federal, Sandro de Vargas Serpa.

Segundo ele, em tese, países mais liberais, que não oferecem certos serviços públicos para a sociedade e não têm a Previdência administrada pelo setor público, por exemplo, têm carga tributária menor. “Países que têm o perfil mais ligado ao atendimento de forte demanda social à população notadamente têm uma carga tributária bruta maior. O Brasil se encontra no meio desse caminho”, afirmou.

Fonte Agência Brasil

Anulação de Assembléia Geral: litisconsórcio necessário?

Em complemento ao que fora dito na postagem anterior ressaltamos que na hipótese que dá título a este post, o Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo também já decidiu a matéria, como se observa no RT 688:67-70, quando do julgamento da Apelação Cível 169.095 - 1, sendo Relator o Eminente Desembargador MATHEUS FONTES:

"EMENTA: SOCIEDADE ANÔNIMA - ASSEMBLÉIA GERAL EXTRAORDINÁRIA - CONVOCAÇÃO IRREGULAR - AÇÃO DE ANULAÇÃO DE DELIBERAÇÃO - HIPÓTESES DE LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO E NÃO NECESSÁRIO". "O fato da sentença, ao pronunciar a nulidade das decisões tomadas no seio da sociedade, haver afetado a esfera jurídica dos sócios e de terceiros não implica na formação de Litisconsórcio Necessário. Trata-se de Litisconsórcio Facultativo".

Com o mesmo entendimento, registra-se ainda existência de decisão do TJDFT:

"EMENTA: AÇÃO DE ANULAÇÃO DE ASSEMBLÉIA. COISA JULGADA.EXTENSÃO DOS EFEITOS. MEMBROS DA ASSOCIAÇÃO". "A sentença com trânsito em julgado de ação de anulação de assembléia, faz coisa julgada material para todos os membros da associação, legitimados para pleitear a anulação, ainda que não tenham participado da demanda, pois se trata de Litisconsórcio Unitário Facultativo. Não há que se falar em obrigatoriedade do litisconsórcio, mas a decisão de uma ação isolada estende seus efeitos aos demais uniformemente". (APC 19990110350924. Relator: Desembargador JERONYMO DE SOUZA).

Portanto, como se vê, ainda que a decisão no tocante à anulação de assembléia venha a afetar todos os acionistas, tal fato não os impede (e tampouco os impediu) de ajuizar individualmente a ação correspondente, mesmo porque no caso de anulação de deliberação em assembléia quem responderá como Ré é a sociedade, cabendo então aos acionistas a legitimidade ativa 'ad causam'.

Lado outro, a despeito de ser este o entendimento de nossos Tribunais, tendo em vista o lado prático, importante ressaltar que a citação de todos os acionistas provocaria um tumulto processual, se imaginarmos que uma enorme quantidade de seus acionistas tivessem subscrito ações em uma assembléia em que foi deliberado aumento de capital de uma pessoa jurídica de grande porte.

Tornar-se-ia inviável determinar a citação de mais de mil acionistas.

O tema, como se vê, é polêmico...

Litisconsórcio necessário na hipótese de sociedade com administração conjunta

Se a sociedade comercial é administrada conjuntamente por dois sócios-gerentes, necessária a citação de ambos, quer para responsabilizar a sociedade quer para responsabilizar os sócios individualmente.

O parágrafo único do art. 47 do CPC exige que o Juiz ordene ao Autor que promova a citação de todos os litisconsortes necessários, dentro do prazo que assinar; é dever do Juiz não uma faculdade em poder ordenar a citação.

"Quando o Juiz houver de decidir a lide de modo a alcançar mais de uma pessoa, é indispensável a formação do litisconsórcio, sob pena de anulação do processo."

Este foi o entendimento do TAMG:

APELAÇÃO CÍVEL - SOCIEDADE POR COTAS - ADMINISTRAÇÃO - DOIS SÓCIOS-GERENTES - CITAÇÃO APENAS DE UM - LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO - Se a sociedade comercial é administrada conjuntamente por dois sócios-gerentes, necessária a citação de ambos, quer para responsabilizar a sociedade, quer para responsabilizar os sócios individualmente. (TAMG - AC 0313359-9 - 6ª C.Cív. - Rel. Juiz Belizário de Lacerda - J. 10.08.2000)

No STJ se vê a existência de julgados oscilantes. Citamos a seguir um, em que, mutatis mutandis, se observa a existência de entendimento similar:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - RECONHECIMENTO DE SOCIEDADE DE FATO - DISSOLUÇÃO E LIQUIDAÇÃO DA SOCIEDADE - LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO E UNITÁRIO - ACORDO PARCIAL - DESISTÊNCIA EM RELAÇÃO A APENAS UM DOS RÉUS - IMPOSSIBILIDADE - 1- O Tribunal a quo manifestou-se acerca de todas as questões relevantes para a solução da controvérsia, tal como lhe fora posta e submetida. Não cabe alegação de violação do artigo 535 do CPC, quando a Corte de origem aprecia a questão de maneira fundamentada, apenas não adotando a tese da recorrente. Precedentes. 2- A falta de prequestionamento em relação aos arts. 2º e 3º do CPC, impede o conhecimento do recurso especial. Incidência da súmula 211/STJ. 3- Havendo litisconsórcio necessário e unitário, como no caso dos autos, em que se pretende ver declarada uma sociedade de fato que envolve todas as partes relacionadas no processo, com a consequente e posterior apuração de haveres, é vedada a desistência da ação em relação a apenas um dos litisconsortes necessários unitários, a fim de preservar a unidade da jurisdição. 4- Diante do caráter incindível do provimento jurisdicional postulado, não pode haver transação parcial quanto ao objeto litigioso, salvo se o acordo englobar todos os litisconsortes. 5- A não realização do necessário cotejo analítico dos acórdãos, com indicação das circunstâncias que identifiquem as semelhanças entres o aresto recorrido e os paradigmas implica o desatendimento de requisitos indispensáveis à comprovação do dissídio jurisprudencial. 6- Recurso especial não conhecido. (STJ - REsp 767.060 - (2005/0117220-1) - 4ª T - Rel. Min. Luis Felipe Salomão - DJe 08.09.2009 - p. 303)

A revisão do lançamento tributário: a questão do sumiço do processo administrativo.

O lançamento tributário, como se sabe, é ato rígido, cuja revisão somente pode ser levada a cabo em situações excepcionais, em sua grande maioria, veiculadas no artigo 145, CTN.

Desta rigidez extrai-se a conclusão de que o Fisco não detém  discricionariedade para dispor sobre a conveniência e oportunidade de constituir o crédito tributário por meio do lançamento. 

Questão curiosa e que tivemos a oportunidade de analisar recentemente diz respeito à nulidade da CDA por conta do desaparecimento do processo administrativo que deu origem à constituição do crédito tributário.

Com efeito, a legislação pertinente, sob o aspecto formal, não exige que o processo administrativo-fiscal seja exibido em juízo, mas a sua existência é condição sine qua non para a constituição do título executivo, tanto que é requisito indispensável à validade da CDA a indicação do respectivo número (art. 2º, § 5º, inciso VI, da Lei 6.830⁄810).

A norma, s.m.j, preserva o executado, possibilitando-lhe a defesa e evitando execuções arbitrárias. Ora, se o processo existe mas não pode ser localizado, as situações fáticas são equivalentes e, portanto, não pode prosseguir a execução fiscal, perdendo o título a sua exigibilidade.

A jurisprudência é pacífica e reiterada no sentido de que a garantia do executado está no processo administrativo, sendo a CDA o extrato dos elementos contidos no procedimento. Sem o processo, fica o juiz sem controle do que se passou na esfera fiscal, ao tempo em que perde o executado o exercício da ampla defesa.

Portanto, assim decidiu o tema o STJ:
 

RECURSO ESPECIAL Nº 686.777 - MG (2004⁄0131278-6)

RELATORA : MINISTRA ELIANA CALMON

RECORRENTE : FAZENDA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE BELO HORIZONTE

PROCURADOR : JOÃO ANTÔNIO FERNANDES E OUTROS

RECORRIDO : FUNDAÇÃO CENTRO TECNOLÓGICO DE MINAS GERAIS - CETEC

ADVOGADO : MARIA AUXILIADORA BASTOS GOMES E OUTROS

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO - EXECUÇÃO FISCAL - PROCESSO ADMINISTRATIVO-FISCAL EXTRAVIADO - PERDA DA EXIGIBILIDADE DO TÍTULO.

1. A Lei 6.830⁄80 exige que conste da certidão de dívida ativa o número do processo administrativo-fiscal que deu ensejo à cobrança. Macula a CDA a ausência de alguns dos requisitos.

2. O extravio do processo administrativo subtrai do Poder Judiciário a oportunidade de conferir a CDA, retirando do contribuinte a amplitude de defesa.

3. Equivale o extravio à inexistência do processo, perdendo o título a exeqüibilidade (inteligência do art. 2º, § 5º, inciso VI, da LEF).

4. Precedente desta Corte no REsp 274.746⁄RJ.

5. Recurso especial improvido.

A decisão, ao nosso ver, é acertada, porquanto aplica corretamente o princípio da vinculação.

Constitucionalidade superveniente.

Tema bem debatido e que merece alusão neste pequeno espaço é o da possibilidade ou não de se dar validade a norma inconstitucional na origem, mas que diante de alteração na Carta Magna passe a ser constitucional.

Foi exatamente o que ocorreu no caso da COFINS.

Como se sabe, a Lei nº 9.718/98 alterou a base de cálculo da COFINS, nos termos do artigo 3º, equiparando, em definição, faturamento e receita bruta. Esta modificação provocou questionamentos diversos, mormente porque quando ocorrera a aludida alteração redacional estava em vigor a redação original do artigo 195, I, CF, que fazia referência apenas a faturamento, a despeito de a nova base de cálculo extrapolar dito conceito.

Foi promulgada a EC nº 20/98, precisamente em 15.12.98, e o termo receita foi incluído ao lado da expressão faturamento no artigo 195, I, CF.

Diante da controvérsia instaurada coube ao STF decidir a questão, o que foi feito quando do julgamento do RE nº 346084, in verbis:

CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE - ARTIGO 3º, § 1º, DA LEI Nº 9.718, DE 27 DE NOVEMBRO DE 1998 - EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20, DE 15 DE DEZEMBRO DE 1998. O sistema jurídico brasileiro não contempla a figura da constitucionalidade superveniente. TRIBUTÁRIO - INSTITUTOS - EXPRESSÕES E VOCÁBULOS - SENTIDO. A norma pedagógica do artigo 110 do Código Tributário Nacional ressalta a impossibilidade de a lei tributária alterar a definição, o conteúdo e o alcance de consagrados institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados expressa ou implicitamente. Sobrepõe-se ao aspecto formal o princípio da realidade, considerados os elementos tributários. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - PIS - RECEITA BRUTA - NOÇÃO - INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ARTIGO 3º DA LEI Nº 9.718/98. A jurisprudência do Supremo, ante a redação do artigo 195 da Carta Federal anterior à Emenda Constitucional nº 20/98, consolidou-se no sentido de tomar as expressões receita bruta e faturamento como sinônimas, jungindo-as à venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços. É inconstitucional o § 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/98, no que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas desenvolvida e da classificação contábil adotada.