Carga tributária no Brasil é maior do que nos Estados Unidos, na Espanha e no Canadá

A carga tributária do Brasil é maior do que a de países como o Japão, os Estados Unidos, a Suíça e o Canadá. A comparação faz parte de estudo da Receita Federal divulgado ontem (2) e leva em conta os dados mais recentes, apurados em 2008, entre os países-membros da Organização para a Cooperação e o Desenvolvimento Econômico (OCDE).

Enquanto o peso dos impostos no bolso do cidadão chegou, em 2008, a 34,41% no Brasil, no Japão ficou em 17,6%. A carga também foi menor, por exemplo, no México (20,4%), na Turquia (23,5%), nos Estados Unidos (26,9%), na Irlanda (28,3%), Suíça (29,4%), no Canadá (32,2%) e na Espanha (33%).

Acima do Brasil, ainda na comparação com os países da OCDE, ficam o Reino Unido (35,7%), a Alemanha (36,4%), Portugal (36,5%), Luxemburgo (38,3%), a Hungria (40,1%), Noruega (42,1%), França (43,1%), Itália (43,2%), Bélgica (44,3%), Suécia (47,1%) e Dinamarca (48,3%).

Fora da OCDE, o estudo da Receita destaca a Argentina (29,3%). “A comparação com outros países é importante e serve como referência, só que a carga tributária de um país reflete muito o Estado que se tem.

A Constituição brasileira traz obrigações que impõem certos gastos dos quais não há como fugir”, explicou o subsecretário de Tributos e Contenciosos da Receita Federal, Sandro de Vargas Serpa.

Segundo ele, em tese, países mais liberais, que não oferecem certos serviços públicos para a sociedade e não têm a Previdência administrada pelo setor público, por exemplo, têm carga tributária menor. “Países que têm o perfil mais ligado ao atendimento de forte demanda social à população notadamente têm uma carga tributária bruta maior. O Brasil se encontra no meio desse caminho”, afirmou.

Fonte Agência Brasil

Anulação de Assembléia Geral: litisconsórcio necessário?

Em complemento ao que fora dito na postagem anterior ressaltamos que na hipótese que dá título a este post, o Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo também já decidiu a matéria, como se observa no RT 688:67-70, quando do julgamento da Apelação Cível 169.095 - 1, sendo Relator o Eminente Desembargador MATHEUS FONTES:

"EMENTA: SOCIEDADE ANÔNIMA - ASSEMBLÉIA GERAL EXTRAORDINÁRIA - CONVOCAÇÃO IRREGULAR - AÇÃO DE ANULAÇÃO DE DELIBERAÇÃO - HIPÓTESES DE LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO E NÃO NECESSÁRIO". "O fato da sentença, ao pronunciar a nulidade das decisões tomadas no seio da sociedade, haver afetado a esfera jurídica dos sócios e de terceiros não implica na formação de Litisconsórcio Necessário. Trata-se de Litisconsórcio Facultativo".

Com o mesmo entendimento, registra-se ainda existência de decisão do TJDFT:

"EMENTA: AÇÃO DE ANULAÇÃO DE ASSEMBLÉIA. COISA JULGADA.EXTENSÃO DOS EFEITOS. MEMBROS DA ASSOCIAÇÃO". "A sentença com trânsito em julgado de ação de anulação de assembléia, faz coisa julgada material para todos os membros da associação, legitimados para pleitear a anulação, ainda que não tenham participado da demanda, pois se trata de Litisconsórcio Unitário Facultativo. Não há que se falar em obrigatoriedade do litisconsórcio, mas a decisão de uma ação isolada estende seus efeitos aos demais uniformemente". (APC 19990110350924. Relator: Desembargador JERONYMO DE SOUZA).

Portanto, como se vê, ainda que a decisão no tocante à anulação de assembléia venha a afetar todos os acionistas, tal fato não os impede (e tampouco os impediu) de ajuizar individualmente a ação correspondente, mesmo porque no caso de anulação de deliberação em assembléia quem responderá como Ré é a sociedade, cabendo então aos acionistas a legitimidade ativa 'ad causam'.

Lado outro, a despeito de ser este o entendimento de nossos Tribunais, tendo em vista o lado prático, importante ressaltar que a citação de todos os acionistas provocaria um tumulto processual, se imaginarmos que uma enorme quantidade de seus acionistas tivessem subscrito ações em uma assembléia em que foi deliberado aumento de capital de uma pessoa jurídica de grande porte.

Tornar-se-ia inviável determinar a citação de mais de mil acionistas.

O tema, como se vê, é polêmico...

Litisconsórcio necessário na hipótese de sociedade com administração conjunta

Se a sociedade comercial é administrada conjuntamente por dois sócios-gerentes, necessária a citação de ambos, quer para responsabilizar a sociedade quer para responsabilizar os sócios individualmente.

O parágrafo único do art. 47 do CPC exige que o Juiz ordene ao Autor que promova a citação de todos os litisconsortes necessários, dentro do prazo que assinar; é dever do Juiz não uma faculdade em poder ordenar a citação.

"Quando o Juiz houver de decidir a lide de modo a alcançar mais de uma pessoa, é indispensável a formação do litisconsórcio, sob pena de anulação do processo."

Este foi o entendimento do TAMG:

APELAÇÃO CÍVEL - SOCIEDADE POR COTAS - ADMINISTRAÇÃO - DOIS SÓCIOS-GERENTES - CITAÇÃO APENAS DE UM - LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO - Se a sociedade comercial é administrada conjuntamente por dois sócios-gerentes, necessária a citação de ambos, quer para responsabilizar a sociedade, quer para responsabilizar os sócios individualmente. (TAMG - AC 0313359-9 - 6ª C.Cív. - Rel. Juiz Belizário de Lacerda - J. 10.08.2000)

No STJ se vê a existência de julgados oscilantes. Citamos a seguir um, em que, mutatis mutandis, se observa a existência de entendimento similar:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - RECONHECIMENTO DE SOCIEDADE DE FATO - DISSOLUÇÃO E LIQUIDAÇÃO DA SOCIEDADE - LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO E UNITÁRIO - ACORDO PARCIAL - DESISTÊNCIA EM RELAÇÃO A APENAS UM DOS RÉUS - IMPOSSIBILIDADE - 1- O Tribunal a quo manifestou-se acerca de todas as questões relevantes para a solução da controvérsia, tal como lhe fora posta e submetida. Não cabe alegação de violação do artigo 535 do CPC, quando a Corte de origem aprecia a questão de maneira fundamentada, apenas não adotando a tese da recorrente. Precedentes. 2- A falta de prequestionamento em relação aos arts. 2º e 3º do CPC, impede o conhecimento do recurso especial. Incidência da súmula 211/STJ. 3- Havendo litisconsórcio necessário e unitário, como no caso dos autos, em que se pretende ver declarada uma sociedade de fato que envolve todas as partes relacionadas no processo, com a consequente e posterior apuração de haveres, é vedada a desistência da ação em relação a apenas um dos litisconsortes necessários unitários, a fim de preservar a unidade da jurisdição. 4- Diante do caráter incindível do provimento jurisdicional postulado, não pode haver transação parcial quanto ao objeto litigioso, salvo se o acordo englobar todos os litisconsortes. 5- A não realização do necessário cotejo analítico dos acórdãos, com indicação das circunstâncias que identifiquem as semelhanças entres o aresto recorrido e os paradigmas implica o desatendimento de requisitos indispensáveis à comprovação do dissídio jurisprudencial. 6- Recurso especial não conhecido. (STJ - REsp 767.060 - (2005/0117220-1) - 4ª T - Rel. Min. Luis Felipe Salomão - DJe 08.09.2009 - p. 303)

A revisão do lançamento tributário: a questão do sumiço do processo administrativo.

O lançamento tributário, como se sabe, é ato rígido, cuja revisão somente pode ser levada a cabo em situações excepcionais, em sua grande maioria, veiculadas no artigo 145, CTN.

Desta rigidez extrai-se a conclusão de que o Fisco não detém  discricionariedade para dispor sobre a conveniência e oportunidade de constituir o crédito tributário por meio do lançamento. 

Questão curiosa e que tivemos a oportunidade de analisar recentemente diz respeito à nulidade da CDA por conta do desaparecimento do processo administrativo que deu origem à constituição do crédito tributário.

Com efeito, a legislação pertinente, sob o aspecto formal, não exige que o processo administrativo-fiscal seja exibido em juízo, mas a sua existência é condição sine qua non para a constituição do título executivo, tanto que é requisito indispensável à validade da CDA a indicação do respectivo número (art. 2º, § 5º, inciso VI, da Lei 6.830⁄810).

A norma, s.m.j, preserva o executado, possibilitando-lhe a defesa e evitando execuções arbitrárias. Ora, se o processo existe mas não pode ser localizado, as situações fáticas são equivalentes e, portanto, não pode prosseguir a execução fiscal, perdendo o título a sua exigibilidade.

A jurisprudência é pacífica e reiterada no sentido de que a garantia do executado está no processo administrativo, sendo a CDA o extrato dos elementos contidos no procedimento. Sem o processo, fica o juiz sem controle do que se passou na esfera fiscal, ao tempo em que perde o executado o exercício da ampla defesa.

Portanto, assim decidiu o tema o STJ:
 

RECURSO ESPECIAL Nº 686.777 - MG (2004⁄0131278-6)

RELATORA : MINISTRA ELIANA CALMON

RECORRENTE : FAZENDA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE BELO HORIZONTE

PROCURADOR : JOÃO ANTÔNIO FERNANDES E OUTROS

RECORRIDO : FUNDAÇÃO CENTRO TECNOLÓGICO DE MINAS GERAIS - CETEC

ADVOGADO : MARIA AUXILIADORA BASTOS GOMES E OUTROS

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO - EXECUÇÃO FISCAL - PROCESSO ADMINISTRATIVO-FISCAL EXTRAVIADO - PERDA DA EXIGIBILIDADE DO TÍTULO.

1. A Lei 6.830⁄80 exige que conste da certidão de dívida ativa o número do processo administrativo-fiscal que deu ensejo à cobrança. Macula a CDA a ausência de alguns dos requisitos.

2. O extravio do processo administrativo subtrai do Poder Judiciário a oportunidade de conferir a CDA, retirando do contribuinte a amplitude de defesa.

3. Equivale o extravio à inexistência do processo, perdendo o título a exeqüibilidade (inteligência do art. 2º, § 5º, inciso VI, da LEF).

4. Precedente desta Corte no REsp 274.746⁄RJ.

5. Recurso especial improvido.

A decisão, ao nosso ver, é acertada, porquanto aplica corretamente o princípio da vinculação.

Constitucionalidade superveniente.

Tema bem debatido e que merece alusão neste pequeno espaço é o da possibilidade ou não de se dar validade a norma inconstitucional na origem, mas que diante de alteração na Carta Magna passe a ser constitucional.

Foi exatamente o que ocorreu no caso da COFINS.

Como se sabe, a Lei nº 9.718/98 alterou a base de cálculo da COFINS, nos termos do artigo 3º, equiparando, em definição, faturamento e receita bruta. Esta modificação provocou questionamentos diversos, mormente porque quando ocorrera a aludida alteração redacional estava em vigor a redação original do artigo 195, I, CF, que fazia referência apenas a faturamento, a despeito de a nova base de cálculo extrapolar dito conceito.

Foi promulgada a EC nº 20/98, precisamente em 15.12.98, e o termo receita foi incluído ao lado da expressão faturamento no artigo 195, I, CF.

Diante da controvérsia instaurada coube ao STF decidir a questão, o que foi feito quando do julgamento do RE nº 346084, in verbis:

CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE - ARTIGO 3º, § 1º, DA LEI Nº 9.718, DE 27 DE NOVEMBRO DE 1998 - EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20, DE 15 DE DEZEMBRO DE 1998. O sistema jurídico brasileiro não contempla a figura da constitucionalidade superveniente. TRIBUTÁRIO - INSTITUTOS - EXPRESSÕES E VOCÁBULOS - SENTIDO. A norma pedagógica do artigo 110 do Código Tributário Nacional ressalta a impossibilidade de a lei tributária alterar a definição, o conteúdo e o alcance de consagrados institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados expressa ou implicitamente. Sobrepõe-se ao aspecto formal o princípio da realidade, considerados os elementos tributários. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - PIS - RECEITA BRUTA - NOÇÃO - INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ARTIGO 3º DA LEI Nº 9.718/98. A jurisprudência do Supremo, ante a redação do artigo 195 da Carta Federal anterior à Emenda Constitucional nº 20/98, consolidou-se no sentido de tomar as expressões receita bruta e faturamento como sinônimas, jungindo-as à venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços. É inconstitucional o § 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/98, no que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas desenvolvida e da classificação contábil adotada.

Prazo para repetição de indébito - apresentação de guia e não feitura do pagamento e apresentação de guia com pagamento parcial

Quando o contribuinte apresenta DCTF, GIA, DIPJ, GFIP e não efetua o pagamento de forma total, ocorrem divergências interpretativas no âmbito do STJ, valendo observar os julgados adiante:

REsp 883046 / RS RECURSO ESPECIAL 2006/0190892-4

Relator(a) Ministro CASTRO MEIRA (1125)

Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA

Data do Julgamento 08/05/2007

Data da Publicação/Fonte DJ 18/05/2007 p. 321

TRIBUTÁRIO. ARTIGO 535. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECLARAÇÃO DO CONTRIBUINTE DESACOMPANHADA DE PAGAMENTO. PRESCRIÇÃO.

1. Não está o magistrado obrigado a emitir juízo a respeito de matéria que não foi suscitada oportunamente.

2. Analisadas todas as questões relevantes e pertinentes postas em julgamento, devolvidas por força da apelação, de forma suficientemente fundamentada, sem que tenha o magistrado incorrido em omissão, apenas adotando outros elementos como base para formar sua convicção, está ausente a ofensa ao artigo 535 do CPC.

3. Em se tratando de tributos lançados por homologação, ocorrendo a declaração do contribuinte por DCTF e a falta de pagamento da exação no vencimento, mostra-se incabível aguardar o decurso do prazo decadencial para o lançamento. Tal declaração elide a necessidade da constituição formal do débito pelo Fisco, podendo este ser imediatamente inscrito em dívida ativa, tornando-se exigível, independentemente de qualquer procedimento administrativo ou de notificação ao contribuinte.

4. O termo inicial do lustro prescricional, em caso de tributo declarado e não pago, não se inicia da declaração, mas da data estabelecida como vencimento para o pagamento da obrigação tributária constante da declaração. No interregno que medeia a declaração e o vencimento, o valor declarado a título de tributo não pode ser exigido pela Fazenda Pública, razão pela qual não corre o prazo prescricional da pretensão de cobrança nesse período.

Precedentes.

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REsp 644802 / PR RECURSO ESPECIAL 2004/0029023-2

Relator(a) Ministra ELIANA CALMON (1114)

Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA

Data do Julgamento 27/03/2007

Data da Publicação/Fonte DJ 13/04/2007 p. 363

TRIBUTÁRIO – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – DÉBITO DECLARADO PELO CONTRIBUINTE E NÃO PAGO NO VENCIMENTO – DCTF – PRESCRIÇÃO – TERMO INICIAL.

1. Em se tratando de tributo lançado por homologação, tendo o contribuinte declarado o débito através de Declaração de Contribuições de Tributos Federais (DCTF) e não pago no vencimento, considera-se desde logo constituído o crédito tributário, tornando-se dispensável a instauração de procedimento administrativo e respectiva notificação prévia.

2. Divergências nas Turmas que compõem a Primeira Seção no tocante ao termo a quo do prazo prescricional: a) Primeira Turma: a partir da entrega da DCTF; b) Segunda Turma: da data do vencimento da obrigação.

3. Hipótese dos autos que, por qualquer dos entendimentos está prescrito o direito da Fazenda Nacional cobrar seu crédito.

4. Recurso especial provido.

Já quando o contribuinte declara valor inferior ao que é efetivamente devido e efetua o pagamento inferior, agindo com fraude, dolo ou má-fé, entende-se que quanto à diferença não paga, ainda não houve constituição do crédito, não havendo, portanto, que se falar em prazo prescricional, mas sim em decadencial, aplicando-se o artigo 173, I, CTN. Já quanto ao montante declarado entende-se que se está diante de prazo de prescrição, eis que tal parcela fora objeto de autolançamento. Confira a respeito o seguinte julgado:

REsp 950004 / SP RECURSO ESPECIAL 2007/0104316-9

Relator(a) Ministro CASTRO MEIRA (1125)

Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA

Data do Julgamento 04/09/2007

Data da Publicação/Fonte DJ 18/09/2007 p. 293

ITBI. OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211. DECADÊNCIA. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. REGRA DO ARTIGO 150, § 4º, C/C 173, I, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. IDENTIFICAÇÃO DE DOLO, FRAUDE OU SIMULAÇÃO POR PARTE DO SUJEITO PASSIVO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAMINAR AS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS QUE LEVARAM O JULGADOR A FORMAR SEU CONVENCIMENTO. SÚMULA 7. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.

1. A discussão acerca da efetiva ocorrência do fato gerador não foi debatida no acórdão recorrido apesar da oposição de embargos de declaração. Ausente a alegação de afronta ao art. 535 do CPC, é caso de incidência do enunciado da Súmula 211 STJ: "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo".

2. O prazo decadencial nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, caso tenha havido dolo, fraude ou simulação por parte do sujeito passivo, só tem início no primeiro dia do ano seguinte ao qual poderia o tributo ter sido lançado. Inteligência do art. 150, § 4º, c/c o art. 173, I, do Código Tributário Nacional.

3. Em sede de recurso especial, é inviável o reexame dos fatos que levaram o Tribunal a quo reconhecer a ocorrência de comportamento doloso do sujeito passivo.

4. Recurso especial não conhecido.

Repetição de Indébito Tributário - a definição da controvérsia

Como sabemos a doutrina enfrenta tormentosa questão de Direito Intertemporal atinente à aplicabilidade retroativa ou não do lapso de 05 anos para fins de repetição de indébito tributário.

É que com o advento da LC 118/05 indaga-se, em uma primeira posição, se este diploma se mostra aplicável imediatamente, de forma a limitar a repetição aos últimos 05 anos, mesmo quando em voga fatos geradores realizados antes de sua vigência, ou seja, anteriormente ao dia 10.06.05.

Como segunda correne sustenta-se a aplicação do prazo de cinco anos apenas a fatos geradores ocorridos após 09.06.05, termo inicial de vigência da aludida lei complementar, sendo que os fatos geradores ocorridos anteriormente a tal data manteriam o prazo de repetição seguindo a conhecida tese dos 5 + 5 anos.

Atualmente, dando-se um salto na evolução jurisprudencial, até em respeito aos objetivos deste espaço, o Superior Tribunal de Justiça aplica o prazo de 05 anos para repetição do indébito, contados do pagamento antecipado, apenas para os fatos geradores ocorridos após a vigência da LC 118/05. Já no tocante a fatos geradores anteriormente ocorridos, aplica-se a tese dos cinco mais cinco anos.

Eis um relevante julgado:

Processo EREsp 437379 / MG

EMBARGOS DE DIVERGENCIA NO RECURSO ESPECIAL 2005/0048469-9


Relator(a) Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI (1124)


Órgão Julgador S1 - PRIMEIRA SEÇÃO


Data do Julgamento 24/10/2007


Data da Publicação/Fonte DJ 19/11/2007 p. 180

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO PRESCRICIONAL. LC 118/2005. INCONSTITUCIONALIDADE DA APLICAÇÃO RETROATIVA.

1. Sobre a prescrição da ação de repetição de indébito tributário de tributos sujeitos a lançamento por homologação, a jurisprudência do STJ (1ª Seção) assentou o entendimento de que, no regime anterior ao do art. 3º da LC 118/05, o prazo de cinco anos, previsto no art. 168 do CTN, tem início, não na data do recolhimento do tributo indevido, e sim na data da homologação – expressa ou tácita - do lançamento. Assim, não havendo homologação expressa, o prazo para a repetição do indébito acaba sendo de dez anos a contar do fato gerador.

2. A norma do art. 3º da LC 118/05, que estabelece como termo inicial do prazo prescricional, nesses casos, a data do pagamento indevido, não tem eficácia retroativa. É que a Corte Especial, ao apreciar Incidente de Inconstitucionalidade no Eresp 644.736/PE, sessão de 06/06/2007, DJ 27.08.2007, declarou inconstitucional a expressão "observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional", constante do art. 4º, segunda parte, da referida Lei Complementar.

3. Embargos de divergência a que se nega provimento.

A impossibilidade de se aproveitar CDA que traz em seu bojo fundamento declarado inconstitucional

O acórdão abaixo, de lavra recente do STJ, parece clarear questão tormentosa, com fundamentos comprensíveis e lúcidos:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL.

EXECUÇÃO FISCAL. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA COM FUNDAMENTO EM LEI DECLARADA INCONSTITUCIONAL PELO STF. POSSIBILIDADE DE O MAGISTRADO, DE OFÍCIO, VERIFICAR A VALIDADE DO TÍTULO EXECUTIVO. ARTIGO 2º DO CPC E ARTIGO 2º, § 8º, DA LEF NÃO PREQUESTIONADOS. SÚMULA N. 211 DO STJ. ANÁLISE DE VIOLAÇÃO AO ART. 204 DO CTN E AO ART. 3º DA LEF.

IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N.

7 DO STJ. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA.

1. Agravo regimental no qual se sustentam as seguintes alegações: (i) a existência de violação ao art. 535 do CPC; (ii) a liquidez e a certeza da CDA; (iii) a inaplicabilidade ao caso da Súmula n. 7 do STJ; (iv) a necessidade de perícia contábil para oportunizar-se-lhe a substituição da CDA, uma vez que os documentos necessários à confecção de nova CDA foram destruídos pela administração tributária; (v) que não há vício de nulidade na CDA, quando o erro nela contido depender apenas de simples cálculos aritméticos; e (vi) que o reconhecimento da inconstitucionalidade de parte dos valores constantes da CDA não gera sua nulidade.

2. No caso dos autos, a Fazenda Nacional pugna, em execução fiscal, pela realização de perícia contábil nos livros da sociedade empresária para perquirir o correto valor a ser executado; ou pela apresentação, por parte da executada, de cópias das DCTF preenchidas às épocas dos fatos geradores dos tributos devidos.

3. O STJ, em sede de recurso especial, não verifica os elementos necessários à higidez da certidão de dívida ativa, ante o óbice da Súmula n. 7 do STJ.

4. A iliquidez do título executivo é matéria que pode ser conhecida de ofício pelo magistrado, como no caso, que foi motivada pelo fato de a CDA fazer menção a lei declarada inconstitucional pelo STF.

5. Não obstante o art. 2º, § 8º, da Lei n. 6.830/80 não ter sido devidamente prequestionado (Súmula n. 211 do STJ), a ausência de sua aplicação pela Corte Estadual não enseja o entendimento de que, no caso, houve violação ao art. 535 do CPC.

6. Isso, porque, cotejando as alegações recursais com a realidade dos autos, chega-se à conclusão de que a Fazenda, em verdade, não pretende substituir a CDA, mas proceder a nova constituição do crédito tributário.

7. Por tal razão, não se aplica ao caso específico a jurisprudência do STJ no sentido de que a liquidez e a certeza da CDA não são afetadas, quando necessários simples cálculos aritméticos para a adequação do valor exequendo.

8. Conforme o art. 142 do CTN, o lançamento é "o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível".

9. "A faculdade de substituição da Certidão de Dívida Ativa pelo ente credor, nos moldes dos artigos 203 do Código Tributário Nacional e 2º, parágrafo 8º, da Lei n. 6.830/80, somente se verifica nas hipóteses de erro material ou formal do título executivo, sendo vedada nos casos em que tal substituição implica verdadeira modificação do próprio lançamento" (AgRg nos EDcl no REsp 1.102.769/SP, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, julgado em 27/10/2009, DJe 18/11/2009).

10. "A alteração do fundamento legal da obrigação tributária é procedimento privativo da autoridade administrativa, nos termos do art. 142 do CTN, razão pela qual inviável aproveitar CDA que traz em seu bojo fundamento declarado inconstitucional" (REsp 1.034.171/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 6/10/2009, DJe 19/10/2009).

11. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1062931/PE, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/02/2010, DJe 05/03/2010)

A incidência do ITR em imóveis invadidos

Confiram abaixo excelente acórdão do STJ. Vale a pena atentar para a fundamentação:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. ITR. IMÓVEL INVADIDO POR INTEGRANTES DE MOVIMENTO DE FAMÍLIAS SEM-TERRA. AÇÃO DECLARATÓRIA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. FATO GERADOR DO ITR. PROPRIEDADE. MEDIDA LIMINAR DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE NÃO CUMPRIDA PELO ESTADO DO PARANÁ. INTERVENÇÃO FEDERAL ACOLHIDA PELO ÓRGÃO ESPECIAL DO TJPR. INEXISTÊNCIA DE HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA. PERDA ANTECIPADA DA POSSE SEM O DEVIDO PROCESSO DE DESAPROPRIAÇÃO. ESVAZIAMENTO DOS ELEMENTOS DA PROPRIEDADE. DESAPARECIMENTO DA BASE MATERIAL DO FATO GERADOR. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA BOA-FÉ OBJETIVA.

1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC.

2. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento pacífico de que se aplica o prazo prescricional do Decreto 20.910/1932 para demanda declaratória que busca, na verdade, a desconstituição de lançamento tributário (caráter constitutivo negativo da demanda).

3. O Fato Gerador do ITR é a propriedade, o domínio útil, ou a posse, consoante disposição do art. 29 do Código Tributário Nacional.

4. Sem a presença dos elementos objetivos e subjetivos que a lei, expressa ou implicitamente, exige ao qualificar a hipótese de incidência, não se constitui a relação jurídico-tributária.

5. A questão jurídica de fundo cinge-se à legitimidade passiva do proprietário de imóvel rural, invadido por 80 famílias de sem-terra, para responder pelo ITR.

6. Com a invasão, sobre cuja legitimidade não se faz qualquer juízo de valor, o direito de propriedade ficou desprovido de praticamente todos os elementos a ele inerentes: não há mais posse, nem possibilidade de uso ou fruição do bem.

7. Direito de propriedade sem posse, uso, fruição e incapaz de gerar qualquer tipo de renda ao seu titular deixa de ser, na essência, direito de propriedade, pois não passa de uma casca vazia à procura de seu conteúdo e sentido, uma formalidade legal negada pela realidade dos fatos.

8. Por mais legítimas e humanitárias que sejam as razões do Poder Público para não cumprir, por 14 anos, decisão judicial que determinou a reintegração do imóvel ao legítimo proprietário, inclusive com pedido de Intervenção Federal deferido pelo TJPR, há de se convir que o mínimo que do Estado se espera é que reconheça que aquele que – diante da omissão estatal e da dramaticidade dos conflitos agrários deste Brasil de grandes desigualdades sociais – não tem mais direito algum não pode ser tributado por algo que só por ficção ainda é de seu domínio.

9. Ofende o princípio da razoabilidade, o princípio da boa-fé objetiva e o bom senso que o próprio Estado, omisso na salvaguarda de direito dos cidadãos, venha a utilizar a aparência desse mesmo direito, ou o resquício que dele restou, para cobrar tributos que pressupõem a sua incolumidade e existência nos planos jurídico (formal) e fático (material).

10. Irrelevante que a cobrança do tributo e a omissão estatal se encaixem em esferas diferentes da Administração Pública. União, Estados e Municípios, não obstante o perfil e personalidade próprios que lhes conferiu a Constituição de 1988, são parte de um todo maior, que é o Estado brasileiro. Ao final das contas, é este que responde pela garantia dos direitos individuais e sociais, bem como pela razoabilidade da conduta dos vários entes públicos em que se divide e organiza, aí se incluindo a autoridade tributária.

11. Na peculiar situação dos autos, considerando a privação antecipada da posse e o esvaziamento dos elementos da propriedade sem o devido processo de desapropriação, é inexigível o ITR ante o desaparecimento da base material do fato gerador e a violação dos princípios da razoabilidade e da boa-fé objetiva.

12. Recurso Especial parcialmente provido somente para reconhecer a aplicação da prescrição quinquenal.

(STJ, 2 T., v.u., REsp 963.499/PR, rel. Min.HERMAN BENJAMIN, j. em 19/03/2009, DE 14.12.2009)