Não incide contribuição previdenciária sobre os valores fornecidos a titulo de vale-transporte

O STF decidiu que não incide contribuição previdenciária sobre os valores fornecidos a titulo de vale-transporte. Tal decisão representa vitória dos contribuintes, que poderão exigir judicialmente a restituição dos valores pagos.

O vale-transporte é um benefício que o empregador, pessoa física ou jurídica, antecipa ao empregado para utilização efetiva em despesas de deslocamento residência-trabalho e vice-versa, através do sistema de transporte coletivo público, urbano ou intermunicipal.

Outrossim, nos termos do art. 2º da Lei nº 7.418/85, o vale-transporte: "a) não tem natureza salarial, nem se incorpora à remuneração para quaisquer efeitos; b) não constitui base de incidência de contribuição previdenciária ou de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço; c) não se configura como rendimento tributável do trabalhador".

Nos termos do art. 5º do Decreto nº 95.247/87, o vale-transporte não deve ser fornecido em dinheiro de forma habitual. Entretanto, muitos sindicatos firmaram convenções coletivas permitindo essa prática, em razão de não existir qualquer prejuízo ao trabalhador.

Sendo assim, os Ministros do STF entenderam que a natureza do vale-transporte é de ressarcimento ou de indenização, não se tratando de remuneração ou ganho, tanto que não é computado para efeito de recebimento de benefícios previdenciários.

Desta forma, os contribuintes que recolheram INSS sobre o valor do vale-transporte poderão exigir, judicialmente, a devolução dos valores pagos nos últimos 5 anos.

Justiça reconhece a exclusão dos materiais utilizados na construção civil da base de cálculo do ISS

Recentemente foi proferida decisão pela Primeira Vara Cível da Comarca de Auriflama/SP em um Mandado de Segurança em que se pleiteou a declaração de ilegalidade e inexigibilidade do crédito tributário referente ao ISSQN, sobre os valores dos materiais utilizados na prestação de serviços de edificações, prestadas pela impetrante por força de contrato de licitação celebrado.

Trata-se de mais uma importante decisão sobre o tema, razão pela qual entendemos pertinente esta postagem, inclusive com a transcrição da mesma na íntegra.

V I S T O S.

Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA impetrado por COSTRUTORA E ENGENHARIA LTDA. contra ato imputado ao DIRETOR DO DEPARTAMENTO DE FINANÇAS DO MUNICÍPIO DE AURIFLAMA-SP, requerendo a declaração de ilegalidade e inexigibilidade do crédito tributário referente ao ISSQN, sobre os valores dos materiais utilizados na prestação de serviços de edificações, prestadas pela impetrante por força de contrato/icitação celebrado.

Sustenta a impetrante, em resumo, possuir direito líquido e certo ao recolhimento do ISSQN somente sobre o preço do serviço, excluindo-se os valores relativos aos materiais e produtos que são indispensáveis para a consecução do serviço. Escora-se na Lei Complementar Federal n° 116/03, mais precisamente no artigo 7º, § 2º, inciso I c.c. com os itens 7.02 e 7.05, da lista de serviços anexos a lei referida. Também cita o artigo 9º, caput e §2º, do Decreto-Lei nº 406/08 que, no mesmo sentido, exclui a incidência de ISSQN sobre os materiais fornecidos pelo prestador dos serviços na consecução de sua atividade. Requereu a liminar.

Com a inicial, os documentos.

A medida liminar foi deferida pelo Juízo (fls. 1040> Informações pelo impetrado (fls. 108/169).

A fls. 171/180, o Representante do Ministério Público deixou de apreciar o mérito do mandamus, por entender ausente hipótese de intervenção.

Vieram-me conclusos.

Relatados, passo a fundamentar e DECIDIR. A segurança deve ser concedida parcialmente.

Com efeito, a controvérsia instaurada nos autos versa sobre a base de cálculo do ISSQN. Sustenta a impetrante que a base de cálculo deve limitar-se ao valor do serviço de edificação, deduzidos os valores dos materiais necessários para tanto. Já a impetrada afirma que é legal a incidência sobre os materiais que não são produzidos propriamente pelas empresas de edificação.

A razão está com a impetrante.

Não se tem dúvida de que a prestação de serviço se origina de uma obrigação de fazer e, desta forma, para desenvolvimento de seu mister, a contratada não raro, utiliza-se de materiais que não podem ser inseridos em sua receita, pois não aufere sobre eles qualquer vantagem pecuniária e também não se agrega à efetiva prestação de serviço.

De sorte que, como o próprio nome do tributo indica, ISSQN é imposto sobre serviço e, por isso, a sua base de cálculo se compõe exatamente do valor cobrado para o desenvolvimento da atividade contratada, mesmo porque, muitos dos materiais utilizados são passíveis de ICMS e IPI, que, por serem tributos cumulativos, permitem, na operação seguinte, o desconto do imposto pago na anterior. Assim, a base de cálculo do ISS só pode ser a prestação do serviço de forma pura, retirando dela os bens e materiais utilizados para viabilização do objeto do contrato, pois, por decorrência de sua própria gênese imposto sobre serviço, somente pode incidir sobre o serviço.

Esta é a regra inserta no art. 9°, do Decreto-lei 406/68: A base de cálculo do imposto é o preço do serviço .

Diante dessa realidade, vale aqui deduzir que, para apurar corretamente a base de cálculo do ISS, deve ser subtraído todos os valores que, postos essenciais à adequada prestação dos serviços contratados, não digam respeito à remuneração devida ao prestador. Embora tais despesas venham reembolsadas, elas não expressam capacidade, da parte do prestador, não podendo, destarte, ser levada à tributação por meio do ISS, conforme esclarece Eduardo Domíngues Bottalho.

Nessa toada, não é despiciendo trazer à colação entendimento de Hugo de Brito Machado, cuja indicação caminha no sentindo de que, tratando-se de serviços prestados por empresas, o imposto deve ser proporcional, cuja base de cálculo é o exato preço do serviço. Em outras palavras, trata-se da receita da empresa, relativa à atividade de prestação de serviços tributáveis .

De forma que, tratando-se de serviços de edificação, é de mediana clareza a dedução do valor dos materiais fornecidos pelo prestador de serviços, consoante expressa dicção do § 2º, alíneas 'a', do art. 9º do Decreto-Lei mencionado.

Também não há que se falar em não recepção pela Constituição deste diploma legal, pois, inexiste qualquer incompatibilidade que permita inferir pela sua revogação, entendimento este já pacificado nos tribunais e, em especial, no STF, que admite a dedução do valor dos materiais e sub-empreitadas no cálculo do preço do serviço, por entender que o Decreto-lei nº 406/68, art. 9º, § 2º, 'a', foi recepcionado pela Constituição de 1988 e não configura referida dedução isenção que possa violar os artigos 151,III, 150,II, 145, § 1º e art. 34 da ADCT, todos constantes da CF/88 (DJ 29-11-2002 RE 214414 e 149922,236604).

Independentemente disso e, em que pese a existência de divergências quanto à sua interpretação, entendo que, mais consentâneo com o princípio da razoabilidade é compreender que o artigo 7º, § 2º, inciso I c.c. com os itens 7.02 e 7.05, da lista de serviços anexos da Lei Complementar 116/03, visou a estipular a não incidência do ISSQN sobre todos os materiais necessários a consecução de obras, já que o caput do artigo supra é expresso, assim como a Constituição Federal, de que o ISSQN deverá apenas incidir sobre a prestação do serviço.

Outrossim, ressalte-se que, nos termos do artigo 146, inciso III e alíneas, da Constituição Federal, define-se que cabe a lei complementar federal conceber as hipóteses de incidência dos tributos, papel este cumprido pela LC 116/03, no que se refere ao ISSQN. Nesse sentido, qualquer norma municipal que extravase ou crie condições que se contraponham a norma complementar federal, viola diretamente a Constituição Federal.

Logo, considerando-se o caso em tela, é preciso que se reconheça a inconstitucionalidade da parte final do §2º, do artigo 49, da Lei Complementar do Município de Auriflama, especificamente do trecho &,desde que previsto em contrato e/ou especificado no documento fiscal. , porque condiciona a hipótese de não incidência prevista no inciso I, § 2º, do artigo 7º, da LC Federal mencionada, a requisito não previsto em sua redação, tornando aquela restrição inconstitucional.

Em face do exposto, vislumbrando direito líquido e certo a ser amparado por este MANDAMUS , CONCEDO A ORDEM DE SEGURANÇA, para:

a)- declarar inexigível, pelo Município de Auriflama, dos valores relativos à incidência do ISSQN sobre os materiais empregados na prestação de serviços de edificações, prestadas pela impetrante em razão de contrato celebrado entre as partes, abrangendo, pois, cobranças já ocorridas e futuras.

b)- determinar que a autoridade impetrada se abstenha de cobrar os valores correspondentes ao tributo em questão, inclusive com inscrição em órgãos de controle. Fica mantida à impetrante a exigência contida na decisão de fls. 104, qual seja, de depositar, durante o curso do presente mandamus , os valores integrais do tributo, referente aos custos com materiais (parte controversa), sob as penas da lei.

Consigno que, com a manutenção da presente sentença, após o competente trânsito em julgado desta, deverá ser expedido, em favor da impetrante, o competente mandado de levantamento dos referidos valores

Por conseqüência, JULGO EXTINTO o feito COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, nos termos do artigo 269, inciso I do Código de Processo Civil.

Comunique-se o inteiro teor da sentença (art. 13 da Lei 12.016/09) à Autoridade Impetrada e à Pessoa Jurídica interessada (por intermédio de sua Procuradoria), em ofício, por oficial do juízo, ou pelo correio, mediante correspondência com aviso de recebimento.

Decorrido o prazo legal para a apresentação de eventual recurso voluntário, remetam-se os autos à Superior Instância para apreciação do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos termos do art. 14, § 1º, da Lei 12.016/09.

Sem condenação em honorários em respeito às súmulas 512 do STF e 105 do STJ. Custas ex lege.

P.R.I.C Auriflama, 22 de outubro de 2010.

MARCELO BONAVOLONTÁ Juiz de Direito

TRF4 libera cooperativas de pagar Funrural

A Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) decidiu, em sessão realizada na última semana, manter a sentença que suspendeu a obrigatoriedade de pagamento do FUNRURAL (Contribuição Social Rural) pelas cooperativas agroindustriais do Paraná.

As cooperativas paranaenses Castrolanda, Batavo e Capal ajuizaram mandado de segurança na Justiça Federal do PR em março deste ano requerendo a inexigibilidade do FUNRURAL sob argumento de inconstitucionalidade. A ação foi julgada procedente, o que levou a União a pedir a suspensão da decisão no tribunal.

O presidente da corte, desembargador federal Vilson Darós, após analisar o pedido da União, suspendeu a sentença sob o argumento de que os créditos debatidos na ação alcançavam grandes cifras e de que havia jurisprudência relevante em favor da tese defendida pela União.

As cooperativas recorreram ajuizando agravo contra a suspensão da sentença. O próprio relator, desembargador Darós, reviu sua decisão. Segundo ele, o Supremo Tribunal Federal (STF) tem decidido a favor do contribuinte nesses casos. O relator citou também em seu voto que os julgados mais recentes das turmas especializadas em Direito Tributário no tribunal têm convergido para o reconhecimento da ilegitimidade da contribuição.

"O risco de lesão ao erário resta esvaziado na medida em que a legalidade da exação debatida nos autos originários não encontra respaldo na jurisprudência pátria", concluiu, sendo acompanhado pela maioria dos desembargadores.

Fonte: Tribunal Regional Federal da 4ª Região

PIS – COFINS – Construção Civil por Administração – Lucro Presumido

Os gastos com materiais de construção não devem compor e/ou serem incluídos no preço da construtora optante pelo lucro presumido, o que significa dizer, em outras palavras, que do faturamento (constituído pelo preço pago decorrente do serviço prestado), base para cálculo e apuração do PIS e da COFINS, devem ser excluídos os dispêndios com os materiais aplicados na obra.

As construtoras, optantes pelo lucro presumido, por não se sujeitarem à sistemática de créditos e débitos, não po­dem abater, para fins de apuração da base de cálculo das referidas contribuições, os custos incorridos com insumos utilizados na construção.

Assim, as “receitas”, correspondentes aos gastos com material de cons­trução, são, na verdade, reembolso de despesas com materiais utilizados, sendo que a inclusão desses dispêndios, na base de cálculo do PIS e da COFINS, implica violação ao Princípio da Capacidade Contributiva.

A construtora não se dedica, portanto, à compra e venda de cimen­to, tijolos, azulejo, vergalhões e argamassa, mas sim à construção (prestação de serviço), cabendo destacar que no caso do ISSQN, de competência municipal, os valores dos mate­riais e insumos devem ser excluí­dos da base de cálculo do aludido imposto.

A ampliação da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS acabou por alcan­çar, dessa forma, parcela que não configura receita pa­ra o contribuinte, no caso, a construtora, até porque se tra­ta de despesa repassada em favor do contratante do serviço.

Para tanto, deverá ser impetrado Mandado de Segurança Preventivo com pedido Liminar que autorize a empresa proceder à exclusão, do faturamento, dos gastos efetuados, determinando que as autoridades fiscais se abstenham de tomar qualquer providência no sentido de exigir a inclusão, bem como autuá-las.

Empresário não é responsável por delitos ocorridos antes de se tornar sócio da empresa

A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) trancou parcialmente ação penal contra um empresário responsabilizado por poluição sonora. Os ministros afastaram a parte da ação referente a irregularidades cometidas pela empresa antes do ingresso do denunciado na sociedade.

O estabelecimento – um misto de bar e restaurante – foi denunciado por exceder o limite máximo de geração de ruído em várias datas entre 2005 e 2006, conforme apurado pela secretaria municipal de meio ambiente. A empresa chegou a ter o alvará de funcionamento cassado em virtude da poluição sonora causada.

A denúncia do Ministério Público de Minas Gerais aponta que foram feitas medições em 22 e 29 de outubro de 2005 e em 25 de março e 6 de agosto de 2006. Em todas, constatou-se que o barulho produzido ultrapassou os limites estabelecidos tanto em lei estadual de 1978 como em lei municipal promulgada em 2008, ou seja, após as mensurações.

O relator, ministro Jorge Mussi, aceitou o argumento da defesa de que o empresário só se tornou sócio do empreendimento a partir de 14 de julho de 2006. O ministro entendeu que há razão para se trancar parcialmente a ação penal, pois não se pode responsabilizar o denunciado por fatos anteriores à inclusão dele como sócio-gerente da empresa.

Mussi frisou que o trancamento de ação penal em habeas corpus só é possível quando a ausência de justa causa puder ser comprovada sem a necessidade de examinar provas, o que é proibido pela Súmula 7 do STJ.

O relator manteve a continuidade da ação penal contra o autor do habeas corpus somente em relação ao ocorrido em 6 de agosto de 2006, pois nessa data ele já era sócio da empresa.