Desconsideração da personalidade jurídica: proteção com cautela

A distinção entre pessoa jurídica e física surgiu para resguardar bens pessoais de empresários e sócios em caso da falência da empresa. Isso permitiu mais segurança em investimentos de grande envergadura e é essencial para a atividade econômica. Porém, em muitos casos, abusa-se dessa proteção para lesar credores. 

A resposta judicial a esse fato é a desconsideração da personalidade jurídica, que permite superar a separação entre os bens da empresa e dos seus sócios para efeito de determinar obrigações. A ministra Nancy Andrighi, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), conta que a técnica jurídica surgiu na Inglaterra e chegou ao Brasil no final dos anos 60, especialmente com os trabalhos do jurista e professor Rubens Requião. “Hoje ela é incorporada ao nosso ordenamento jurídico, inicialmente pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC) e no novo Código Civil (CC), e também nas Leis de Infrações à Ordem Econômica (8.884/94) e do Meio Ambiente (9.605/98)”, informou. 

A ministra adicionou que o STJ é pioneiro na consolidação da jurisprudência sobre o tema. Um exemplo é o recurso especial (REsp) 693.235, relatado pelo ministro Luis Felipe Salomão, no qual a desconsideração foi negada. No processo, foi pedida a arrecadação dos bens da massa falida de uma empresa e também dos bens dos sócios da empresa controladora. Entretanto, o ministro Salomão considerou que não houve indícios de fraude, abuso de direito ou confusão patrimonial, requisitos essenciais para superar a personalidade jurídica, segundo o artigo 50 do CC, que segue a chamada “teoria maior”. 

Segundo Ana de Oliveira Frazão, advogada, professora da Universidade de Brasília (UnB) e especialista no tema , hoje há duas teorias para aplicação da desconsideração. A maior se baseia no antigo Código Civil e tem exigências maiores. Já na teoria menor, com base na legislação ambiental e da ordem econômica, o dano a ser reparado pode ter sido apenas culposo e se aplica, por exemplo, quando há desvio de finalidade da empresa. “

Acho a teoria menor muito drástica, pois implica a completa negação da personalidade jurídica. Todavia, entendo que pequenos credores, como consumidores, e credores involuntários, como os afetados por danos ambientais, merecem tutela diferenciada”, opina a professora. Teoria menor Um exemplo da aplicação da teoria menor em questões ambientais foi o voto do ministro Herman Benjamin no REsp 1.071.741. No caso, houve construção irregular no Parque Estadual de Jacupiranga, no estado de São Paulo. 

A Segunda Turma do STJ considerou haver responsabilidade solidária do Estado pela falha em fiscalizar. Entretanto, a execução contra entes estatais seria subsidiária, ou seja, o estado só arcaria com os danos se o responsável pela degradação ecológica não quitasse a obrigação. O ministro relator ponderou que seria legal ação de regresso que usasse a desconsideração caso o responsável pela edificação não apresentasse patrimônio suficiente para reparar o dano ao parque. 

Outro julgado exemplar da aplicação da teoria menor foi o REsp 279.273, julgado pela Terceira Turma do STJ. Houve pedido de indenização para as vítimas da explosão do Shopping Osasco Plaza, ocorrida em 1996. Com a alegação de não poder arcar com as reparações e não ter responsabilidade direta, a administradora do centro comercial se negava a pagar. O relator do recurso, ministro Ari Pargendler, asseverou que, pelo artigo 28 do CDC, a personalidade jurídica pode ser desconsiderada se há abuso de direito e ato ilícito. No caso não houve ilícito, mas o relator afirmou que o mesmo artigo estabelece que a personalidade jurídica também pode ser desconsiderada se esta é um obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. Cota social Entre as teses consolidadas na jurisprudência do STJ está a aplicada no REsp 1.169.175, no qual a Terceira Turma, seguindo voto do ministro Massami Uyeda, decidiu que a execução contra sócio de empresa que teve sua personalidade jurídica desconsiderada não pode ser limitada à sua cota social. 

No caso, um professor sofreu queimaduras de segundo grau nos braços e pernas após explosão em parque aquático. A empresa foi condenada a pagar indenização de R$ 20 mil, mas a vítima não recebeu. A personalidade da empresa foi desconsiderada e a execução foi redirecionada a um dos sócios. O ministro Uyeda afirmou que, após a desconsideração, não há restrição legal para o montante da execução. Desconsideração inversa Pessoas físicas também tentam usar pessoas jurídicas para escapar de suas obrigações.

No REsp 948.117, um devedor se valeu de empresa de sua propriedade para evitar execução.

Para a relatora, ministra Nancy Andrighi, seria evidente a confusão patrimonial e aplicável a “desconsideração inversa”. A ministra ressalvou que esse tipo de medida é excepcional, exigindo que se atendam os requisitos do artigo 50 do CC. Empresa controladora Outro exemplo de aplicação da desconsideração da personalidade foi dado no REsp 1.141.447, relatado pelo ministro Sidnei Beneti, da Terceira Turma do STJ. 

No caso, desconsiderou-se a personalidade jurídica da empresa controladora para poder penhorar bens de forma a quitar débitos da sua controlada. O credor não conseguiu encontrar bens penhoráveis da devedora (a empresa controlada), entretanto a empresa controladora teria bens para quitar o débito. 

Para o ministro Beneti, o fato de os bens da empresa executada terem sido postos em nome de outra, por si só, indicaria malícia, pois estariam sendo desenvolvidas atividades de monta por intermédio de uma empresa com parco patrimônio. Entretanto, na opinião de vários juristas e magistrados, a desconsideração não pode ser vista como panaceia e pode se tornar uma faca de dois gumes. A professora Ana Frazão opina que, se, por um lado, aumenta a proteção de consumidores, por outro, há o risco de desestimular grandes investimentos. Esse posicionamento é compartilhado por juristas como Alfredo de Assis Gonçalves, advogado e professor aposentado da Universidade Federal do Paraná, que teme já haver uso indiscriminado da desconsideração pelos tribunais. 

A ministra Nancy Andrighi, entretanto, acredita que, no geral, os tribunais têm aplicado bem essa técnica. Ela alertou que criminosos buscam constantemente novos artifícios para burlar a legislação. “O que de início pode parecer exagero ou abuso de tribunais na interpretação da lei, logo se mostra uma inovação necessária”, declarou. Fraudes e limites A ministra do STJ dá como exemplo um recente processo relatado por ela, o REsp 1.259.018. 

A principal questão no julgado é a possibilidade da extensão dos efeitos da falência a empresas coligadas para reparar credores. A ministra Nancy apontou que haveria claros sinais de fraude, com transferência de bens entre as pessoas jurídicas coligadas e encerramento das empresas com dívidas.

Para a ministra, os claros sinais de conluio para prejudicar os credores autorizaria a desconsideração da personalidade das empresas coligadas e a extensão dos efeitos da falência. Impor limites ao uso da desconsideração também é preocupação constante de outros magistrados do STJ, como manifestado pelo ministro Massami Uyeda em outro processo. No REsp 1.080.682, a Caixa Econômica Federal, por meio da desconsideração, tentou cancelar a transferência de imóvel para pessoa jurídica em processo de falência.

O bem pertencia ao ex-administrador da empresa falimentar e, segundo a Caixa, seria uma tentativa de mascarar sua verdadeira propriedade. Contudo, o ministro Uyeda apontou que a transferência do imóvel ocorreu mais de um ano antes da tentativa de penhora. Além disso, naquele momento, o proprietário do imóvel não administrava mais a empresa. 

Apontamentos: como se caracteriza a sucessão empresarial para fins trabalhistas?

Como se caracteriza a sucessão empresarial para fins trabalhistas?

O breve estudo abaixo, que não é redigido como texto, contém alguns apontamentos que julgo relevantes para o tema da sucessão empresarial, que tanto aflige os empresários.

• Grupo Econômico - artigo 2º, § 2º, CLT: “sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas”.
• Obs: não é indispensável a presença de uma holding company.
• Aplicação da teoria do empregador único.
• Sucessão de empregadores. Conforme artigo 448, CLT: “a mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados”. Ou seja, não é preciso que uma empresa desapareça e outra ocupe seu lugar. O mais relevante é que uma unidade econômico-jurídica (estabelecimento) passe de um para outro titular e que a prestação de serviço pelos empregadores não sofra solução de continuidade. Sequer é necessário que o titular dessa nova unidade econômico-jurídica seja proprietário dos bens reunidos nessa organização, importando apenas que a ele seja outorgado o governo desses bens. Por isso ocorre sucessão também no caso de arrendamento.
• Por que isso? R: A resposta está fulcrada no princípio da continuidade do contrato de trabalho, na intangibilidade objetiva deste contrato e na despersonalização do empregador. Portanto, a sucessão – alteração subjetiva – não afeta o contrato de trabalho, pois a vinculação do empregado se dá com a empresa (atividade). Eis ainda, o artigo 10, CLT: Art. 10 - Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados.
• Entendimento doutrinário 1: Sergio Pinto Martins, que diz o seguinte: "A sucessão trabalhista implica na continuidade da prestação dos serviços pelos mesmos empregados no mesmo estabelecimento. Se há aquisição do ponto ou do imóvel, sem que prestem serviços os mesmos empregados e sem a aquisição do maquinário, não há sucessão. Se há arrendamento do estabelecimento, permanecendo os mesmos empregados e o mesmo maquinário, há sucessão, respondendo o arrendante, que é o empregador." (Comentários à CLT. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2000, p. 377).
• Entendimento doutrinário 2: Amauri Mascaro Nascimento: "(...) Com efeito, empregador é empresa, diz a lei (art. 2º da CLT), e não os seus titulares. Os contratos de trabalho são mantidos com a organização de trabalho e não com as pessoas que estejam eventualmente à frente dessa mesma organização. Portanto, a intangibilidade dos contratos é preservada pelo direito do trabalho, fenômeno que encontra raízes históricas na carta del lavoro, cujo art. XVIII dispunha: 'Nas empresas de trabalho contínuo a transferência da empresa não resolve o contrato de trabalho, e o pessoal a ela pertencente conserva os seus direitos em relação ao novo titular'. A Constituição Brasileira de 1937 também o consagrou: '... nas empresas de trabalho contínuo, a mudança de proprietário não rescinde o contrato de trabalho, conservando os empregados, para com o novo empregador, os direitos que tinham em relação ao antigo'. (...) Quando há sucessões de empresas o direito do trabalho garante o empregado. Sub-roga-se o novo proprietário em todas as obrigações do primeiro, desenvolvendo-se normalmente o contrato de trabalho, sem qualquer prejuízo para o trabalhador." (Iniciação ao Direito do Trabalho. 28ª ed. São Paulo: LTr, 2002, p. 213-214)

JULGADOS INTERESSANTES:

SUCESSÃO DE EMPREGADORES - TRANSFERÊNCIA DE UMA FRAÇÃO DA ORGANIZAÇÃO EMPRESARIAL - NÃO CARACTERIZAÇÃO - Para a caracterização da sucessão indispensável que haja a transferência da unidade econômico-jurídica, ou seja, a aquisição do estabelecimento como um conjunto, incluindo neste conceito todos os fatores da produção, pois empresa, não é só o ponto comercial, nem o imóvel onde se exercem as atividades, nem clientela, nem só a força de trabalho (vertente tradicional), mas é o conjunto que engloba todos esses fatores. (TRT-17ª R. - RO 00009.2006.131.17.00.8 - Relª Juíza Wanda Lúcia Costa Leite França Decuzzi - J. 11.03.2008 )

SUCESSÃO DE EMPREGADORES - PROVA - INEXISTÊNCIA - A sucessão de empregadores exige a transferência da unidade econômico-jurídica de uma empresa para outra, que prossegue na exploração da atividade econômica desenvolvida, assumindo os lucros, resultados, o passivo e demais riscos eventuais ( CLT, arts. 2° , 10 e 448 ). Deixando o autor de comprovar o cumprimento dos requisitos necessários à sua caracterização, resta indevida a condenação da reclamada, nos termos pretendidos. Recurso conhecido e desprovido. (TRT-10ª R. - RO 00268-2006-101-10-00-5 - 3ª T. - Rel. Juiz José Ribamar O. Lima Junior - J. 22.11.2006 )

SUCESSÃO TRABALHISTA - MESMA ATIVIDADE COMERCIAL DA SUCEDIDA - CARACTERIZAÇÃO - "Sucessão de empregadores - Caracterização. Utilizando-se a reclamada dos mesmos equipamentos e local, bem como exercendo o mesmo desiderato econômico da empresa sucedida e ainda não havendo solução de continuidade na prestação de serviços por parte da autora, caracterizada está a sucessão de empregadores de que cuidam os arts. 10 e 448 da CLT , sendo irrelevante o título jurídico em virtude do qual o titular do estabelecimento utiliza os bens organizados para o exercício de sua atividade econômica.". (TRT-02ª R. - RO 9.594/00 - S.Esp. - Relª. Juíza Maria Cecília F. Alvares Leite - DOSP 31.01.2003 - p. 06)

CONTRATO DE TRABALHO - SUCESSÃO DE EMPREGADORES - CARACTERIZAÇÃO - A sucessão representa instituto positivado nos artigos 10 e 448, da CLT , que visa preservar a intangibilidade do contrato de trabalho, a despeito de qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa. Para o direito do trabalho, havendo a transferência do estabelecimento como unidade econômica ou organização produtiva- Opera-se a sucessão, não sendo necessário que uma sociedade deixe de existir e que outra lhe ocupe o lugar. "Não é imprescindível nenhum desaparecimento ou extinção formal ou material da estrutura jurídica. Basta, repita-se, que se opere alterações na estrutura jurídica do seu titular." (Adriana Goulart de Sena). Em outras palavras: independente de quem seja o empregador, a lei preserva o trabalhador em seu emprego, enquanto este existir. Sob esse enfoque, considera-se, portanto, caracterizada a sucessão, SE A NOVA EMPRESA, ALÉM DE DESENVOLVER IDÊNTICO RAMO DE NEGÓCIOS, APROVEITA-SE DA CARTEIRA DE CLIENTES DA EMPRESA SUCEDIDA. (TRT-06ª R. - RO 00308-2007-021-06-00-8 - 1ª T. - Relª Ana Cristina da Silva Ferreira Lima - J. 17.06.2008 )

SUCESSÃO DE EMPRESAS - INSTALAÇÃO DE UM NOVO EMPREENDIMENTO COM A MESMA ATIVIDADE DO ANTERIOR - AUSÊNCIA DE PROVA SEGURA ACERCA DA UTILIZAÇÃO DO MESMO FUNDO DE COMÉRCIO PELOS DOIS EMPREENDIMENTOS - O reconhecimento da sucessão pressupõe uma substituição dos sujeitos de uma relação jurídica. Impossível o reconhecimento da ocorrência de sucessão de empregadores se não há prova segura de que, após o fechamento da primeira empresa, a outra tenha assumido a prestação de serviços no mesmo local, com a utilização do mesmo fundo de comércio. O simples fato da reclamada situar-se no mesmo local que o empreendimento anterior e exercendo a mesma atividade econômica não é suficiente para caracterização da sucessão, ainda mais quando NÃO HOUVE SUCESSÃO IMEDIATA DAS ATIVIDADES. (TRT-17ª R. - AP 01115.2007.151.17.00.4 - Rel. Juiz Jailson Pereira da Silva - J. 08.04.2008 )

SUCESSÃO TRABALHISTA - CONFIGURAÇÃO - Constatada a transferência da titularidade do estabelecimento, a ininterruptividade na prestação de serviços e a utilização dos mesmos funcionários existentes, a simples alegação de que a empregadora tem personalidade jurídica distinta da ré, tendo esta última apenas assumido o controle acionário da primeira, não obsta a caracterização da sucessão alegada. (TRT-17ª R. - RO 01182.2002.002.17.00.6 - Rel. Juiz Claudio Armando Couce de Menezes - J. 02.09.2003 )

SUCESSÃO TRABALHISTA - LEGITIMIDADE PASSIVA - Empregado contratado pela Rele Ferroviária Federal S/A em 03.05.1979, tendo passado a trabalhar a partir de 1996 para a recorrente, Ferrovia Centro Atlântica S/A, à qual foi outorgada concessão para a exploração do serviço público de transporte ferroviário de carga na malha Centro-Leste. Inexistência de solução na continuidade da prestação dos serviços. Caracterização da sucessão de empregadores. Em face do disposto nos arts. 10 e 448 da CLT , será nulo qualquer acordo firmado entre as partes no sentido de que a empresa sucessora não tem qualquer responsabilidade pela satisfação dos créditos trabalhistas dos empregados do sucedido. Assim, tendo ocorrido a sucessão entre a Rele Ferroviária Federal S/A e a ora recorrente, esta responde pelo pagamento dos créditos trabalhistas não pagos pelo sucedido aos seus empregados. Logo, não há que se falar em ilegitimidade passiva da Ferrovia Centro Atlântica S/A. (TRT-17ª R. - RO 2121/2000 - (10406/2001) - Rel. Juiz José Carlos Rizk - DOES 26.11.2001 )

SUCESSÃO DE EMPREGADORES - Afigura-se clara na presente demanda a hipótese de sucessão trabalhista, eis que o reclamado deu continuidade à atividade anteriormente explorada pelo sucedido. O fato da sucessão ter ocorrido após a extinção do contrato de trabalho do obreiro não afasta a sucessão, eis que os arts. 10 e 448 da CLT tem por fito garantir os direitos trabalhistas de quem trabalha, ou trabalhou na empresa. Quando uma empresa transfere a outra todos os seus negócios, a empresa sucessora fica sub-rogada nos direitos e obrigações da antecessora. (...). (TRT-17ª R. - RO 1.908/1998 - Rel. Juiz José Carlos Rizk - DJTES 29.09.1999 ) (ST 127/90)

 Com esses pequenos apontamentos, espera-se ter apresentado resumo sobre a temática, contribuindo para disseminação de cuidados a serem tomados.

Decreto que aumenta alíquota de IPI é inconstitucional

O Decreto 7.567, de 15 de setembro de 2011, que majora as alíquotas do IPI incidente sobre veículos, fere frontalmente a Constituição Federal. Explica-se. A Constituição autoriza que o Poder Executivo altere as alíquotas do IPI, atendidas as condições e os limites estabelecidos em lei (artigo 153, parágrafo 1º), e a Lei no caso sob exame, é a MP 540, de 2/8/2011, que autorizou o Executivo a tratar somente de redução de alíquotas e não de majorações. Isto é, o Executivo majorou o IPI em afronta à MP que pretendeu regulamentar.

Além disso, com o advento da EC 42/2003, passou-se a exigir, a aplicação cumulativa da anterioridade do artigo 150, III, b (que veda a exigência de tributo no mesmo ano em que haja sido publicada a lei que o instituiu ou majorou), com o prazo de vacatio legis de noventa dias, previsto no artigo 150, III, c.

A EC 42/2003 modificou, ainda, o parágrafo 1º, do artigo 150, que trata das exceções à anterioridade, com a finalidade de acrescentar àquele dispositivo, as exceções à nova regra da noventena. O IPI continou excepcionado da anterioridade do artigo 150, III, b, mas não foi excepcionado da vacatio legis de 90 dias, do artigo 150, III, c.

Assim, de acordo com o que dispõe o artigo 150, III, c, combinado com artigo 150, parágrafo 1º da Constituição, qualquer norma que majore alíquota do IPI deve esperar 90 dias para entrar em vigor.

Em síntese, o Decreto 7.567, de 15/9/2011, a pretexto de regular os artigos 5º e 6º da MP 540/2011, que tratam de redução de alíquota do IPI, aumentou o imposto para determinadas categorias de veículos (art. 10), estabelecendo que tais majorações têm vigência imediata (art. 16), desrespeitando, pois, os arts. 153 §1º, ao majorar tributo em sentido contrário à orientação da MP nº 540 que alegou regulamentar e o artigo 150, III, c, ao determinar a vigência imediata do aumento do imposto.

Mas o pior está por vir. O governo vem divulgando que o decreto reduziu a alíquota do IPI do veículo nacional e aumentou do veículo importado. Não é verdade! Aumentou-se o IPI para todos os veículos em 30% e, em seguida, reduziu em 30% para os veículos nacionais, desde que atendessem a determinadas condições. Se forem atendidos todos os requisitos, os veículos nacionais continuarão com a mesma tributação que vigia antes do Decreto e os veículos importados pagarão mais. Por exemplo, a alíquota do veículo de 1000 cc (NCM 8703.21.00) que era de 7% (sete por cento) passou para 37% (trinta e sete por cento). Entretanto, para os fabricantes nacionais que cumprirem com determinadas exigências, a alíquota volta a ser de 7%. Em síntese final, o Decreto não reduziu nada para o veículo nacional! Apenas aumentou o IPI do importado!

Eduardo Maneira é advogado, doutor em Direito Tributário, mestre em Direito Constitucional, professor adjunto de Direito Financeiro e Tributário da Faculdade Nacional de Direito da UFRJ, membro-fundador e secretário-geral da Associação Brasileira de Direito Tributário e sócio do escritório Sacha Calmon – Misabel Derzi Consultores e Advogados, responsável pela sede no Rio de Janeiro.

Revista Consultor Jurídico, 22 de setembro de 2011

Afinal, qual o conceito de receita tributável?

Muito se discute a respeito do conceito de receita tributável, havendo entendimentos no sentido de que a receita seria o valor que ingressa nos cofres do contribuinte em caráter definitivo, trazendo, em consequência, acréscimo patrimonial, bem como entendimentos diametralmente opostos, que consideram como receita todo e qualquer ingresso de numerário que venha a ocorrer no caixa do contribuinte. 

Preferimos concordar com a primeira tese, o que fazemos, em resumo, em homenagem ao princípio da capacidade contributiva. Entretando, registramos adiante julgado recentíssimo que caminha em sentido totalmente contrário:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - TAXA DE ADMINISTRAÇÃO DE CARTÃO DE CRÉDITO - BASE DE CÁLCULO - PIS/COFINS - 1- Agravo de instrumento manejado em sede de mandado de segurança impetrado por O MESTRE MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA ME em face do Delegado da Receita Federal do Brasil em João Pessoa, com pedido liminar visando a suspensão da exigibilidade das contribuições ao PIS e COFINS sobre os valores alusivos à taxa da administração de cartão de crédito. O pedido liminar foi indeferido; 2- Não colhe a irresignação do agravante. É que as exações combatidas têm como base de cálculo as receitas do contribuinte. E receitas são o conjunto de ingressos financeiros obtidos com os negócios que pratica; 3- Pretender a exclusão, da base de cálculo, das taxas cobradas pelas administradoras de cartão de crédito, nos caso de vendas submetidas a este tipo de pagamento, equivaleria a confundir receita com lucro. Afinal, se autorizadas as exclusões dos custos - E nada diferencia os custos com o uso de cartões de crédito e os demais custos, custos com fornecedores, custos com empregados, custos com serviços públicos - Ter-se-ia a equivalência da receita com os gastos. Enfim, a receita compreende a totalidade dos ingressos, inclusive aqueles que serão, ao fim, transferidos a terceiros; 4- Agravo de instrumento improvido. (TRF-5ª R. - AGTR 0016354-75.2010.4.05.0000 - (110895/PB) - 3ª T. - Rel. Des. Fed. Paulo Roberto de Oliveira Lima - DJe 29.03.2011 - p. 239)

Empresas díspares, mas do mesmo grupo, podem responder a ação uma por outra

A 1ª Câmara de Direito Civil do Tribunal de Justiça confirmou sentença da comarca de Balneário Camboriú, que determinou que a Unimed Litoral Cooperativa de Trabalho Médico Ltda. autorize e custeie o procedimento de implante de stent farmacológico, prescrito a Heinz Kepler, sob pena de multa diária de R$ 2 mil. A empresa foi condenada, também, ao pagamento de indenização por danos morais, no valor de R$ 30 mil, a Heinz. 

    Em juízo, o paciente alegou que contratou os serviços da Unimed no ano de 1996 e, em outubro de 2009, fez pedido para realizar tratamento de saúde - implantação de um cateter coronário – e teve sua solicitação atendida. Contudo, após a cirurgia, constatou-se que o autor possuía lesão obstrutiva grave de descendente anterior, ao que foi informado de que necessitaria realizar outra cirurgia. Desta vez a empresa negou o pedido, ocasião em que alegou não haver cobertura contratual.

   Condenada em 1º grau, a Unimed Litoral Cooperativa de Trabalho Médico Ltda. apelou para o TJ. Sustentou a nulidade da sentença em face da inexistência de citação válida, pois direcionada à Unimed Porto Alegre - Sociedade Cooperativa de Trabalho Médico Ltda. - pessoa jurídica distinta da indicada pelo autor para figurar no polo passivo da ação, com quem firmara contrato de prestação de serviços - e efetuada no nome da apelante, Unimed Litoral Cooperativa de Trabalho Médico Ltda.

     “Percebe-se claramente que as pessoas jurídicas, mesmo que distintas, pertencem ao mesmo conglomerado de empresas, qual seja, Unimed […]. Nessa senda, incontroversa a participação das empresas do mesmo conglomerado, é cediço neste pretório que se justifica a citação de uma empresa pela outra, aplicando-se a teoria da aparência, quando ambas pertencerem ao mesmo conglomerado e apresentarem-se ao público como uma única empresa, ainda que do ponto de vista técnico-jurídico sejam pessoas jurídicas distintas”, afirmou o relator da matéria, desembargador Carlos Prudêncio. A decisão foi unânime.

Empresa é isentada de recolher PIS e Cofins sobre valores pagos a administradoras de cartões

Foi autorizado o recolhimento do PIS e da Cofins sem a inclusão da taxa de administração dos cartões de crédito e de débito na base de cálculo dessas contribuições. A decisão é da desembargadora federal Maria do Carmo Cardoso, do TRF da 1ª Região, em recurso interposto pela Associação Comercial Industrial e de Serviços do Estado de Goiás e seus associados.

Sustenta a Associação que não aufere receita em relação aos valores referentes à taxa de administração exigida pelas administradoras de cartões de crédito e débito, não devendo, portanto, ensejar esta a incidência sobre esses valores. Diz ainda que a renda é, de fato, das administradoras de cartões e que ela não ingressa definitivamente, nem transitoriamente, nas contas dos cartões.

Em decisão, a relatora explica “que a taxa paga às administradoras de cartão de crédito e débito não deve ser considerada receita definitiva para a empresa contribuinte. Ainda que a totalidade dos valores decorrentes da venda de mercadorias e da prestação de serviços ingresse nas contas da empresa transitoriamente, apenas o montante pago pela administradora do cartão de crédito configura receita definitiva e de titularidade do comerciante, de forma a justificar a incidência tributária das contribuições ao PIS e à COFINS.”

Dessa forma, a magistrada suspendeu dos associados da referida Associação a exigibilidade do crédito tributário referente à Cofins e ao PIS sobre valores de faturamento ou receita nos quais se incluía a taxa de administração do cartão de crédito e débito.

(Fonte: TRF 1)

É Nula a CDA que não discrimina o fato gerador do crédito tributário.

O Direito Tributário rege-se, assim como todos os outros ramos do Direito, por princípios e normas, que têm por objetivo, nos ensinamentos de Hugo de Brito Machado, limitar o poder Estatal de tributar, garantindo a SEGURANÇA JURÍDICA imprescindível à relação Fisco/Contribuinte.

Os princípios são os alicerces e o norte da confecção das normas, devendo sempre ser observados, podendo ter, excepcionalmente, a eficácia minimizada se em confronto com outro princípio que, em um caso concreto, tenha menor proeminência.

As normas, objeto de processo legislativo, sob a égide tributária, possuem caráter de abstração e generalidade. São abstratas pois não mencionam um fato específico, mas servem à todos os casos que venham a nela se enquadrar e são gerais pois não estão individualizadas à um sujeito específico de uma obrigação.

Para que a norma tributária se transforme em concreta e individual faz-se mister a subsunção desta à um evento tributário, passível de tributação, ou a um fato gerador tributário.

Vale colecionarmos um exemplo.

A norma geral e abstrata regra: quem aufere renda deve pagar um imposto. Nota-se que a norma não faz menção à individualização do contribuinte ou à um fato concreto. Neste sentido, se uma pessoa auferir renda, torna-se contribuinte do imposto disposto na norma. Esta norma, subsumindo-se ao evento que acabara de ocorrer (ao fato gerador tributário), passa a caracterizar-se por individual e concreta, pois faz referência a um único fato e individualiza seus sujeitos.

A subsunção dá ensejo, portanto, ao lançamento do tributo, que regulariza a constituição do crédito tributário, trazendo ao plano tangível a obrigação tributária, qual seja: pagar o imposto.

A obrigação tributária, por sua vez, tem como sujeitos o ente público competente no pólo passivo (credor) e o contribuinte (devedor).

Se o contribuinte adimplir com sua obrigação perante o Fisco, imediatamente extingue-se o crédito tributário. No entanto, caso o contribuinte não cumpra com a sua obrigação, permanecendo em mora, o ente público inscreverá o crédito na dívida ativa pública, através da emissão de Certidão de Dívida Ativa (CDA) que servirá de título executivo para a cobrança do débito, via Execução Fiscal.

Esta simplória e compendiada explanação acerca da confecção da CDA nos induz à abordagem do tema deste trabalho.

Os artigos 2º, §5º da Lei nº 6830/80 e 202 do Código Tributário Nacional dispõem sobre os requisitos indispensáveis ao termo de inscrição de dívida ativa, que só gerará a presunção de certeza e liquidez se em conformidade com os pressupostos legais.

Art. 202. O termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela autoridade competente, indicará obrigatoriamente:

I - o nome do devedor e, sendo caso, o dos co-responsáveis, bem como, sempre que possível, o domicílio ou a residência de um e de outros;

II - a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos;

III - a origem e natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado;

IV - a data em que foi inscrita;

V - sendo caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito.

Parágrafo único. A certidão conterá, além dos requisitos deste artigo, a indicação do livro e da folha da inscrição.

Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.

§ 5º - O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter:

I - o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros;

II - o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato;

III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida;

IV - a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo;

V - a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e

VI - o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida.

Apesar da diferente redação dada pela lei especial superveniente, os requisitos se assemelham.

Todavia, em análise a estes dispositivos, nota-se que o legislador ordinário não se ateve à necessidade de ter-se expressamente discriminado na Certidão de Dívida Ativa o fato gerador tributário.

Conforme oportunamente exposto, e por isso da prévia exposição, o fato gerador tributário é onde a norma abstrata e geral se subsume, assumindo o caráter de individual e concreta.

Pode-se afirmar, ainda, que é a essência da obrigação tributária, que sem o qual não haveria lançamento, a constituição definitiva do crédito e, muito menos, a inscrição do suposto débito em dívida ativa pública.

Deste modo, os superiores tribunais brasileiros vêm se posicionando, de maneira uníssona, no sentido de ser IMPRESCINDÍVEL que a CDA discrimine o fato gerador do tributo, mesmo ante a ausência de previsão legal.

A omissão do fato constitutivo da infração, por parte do ente público, gera a NULIDADE da respectiva CDA, pois fere, diretamente, o princípio constitucional da AMPLA DEFESA, ou seja, mitiga a defesa do contribuinte em eventual Execução Fiscal, pois não teria ciência de qual ato passível de infração se refere a CDA e quais os pressupostos fáticos que ensejaram sua emissão, não conseguindo impugná-los de maneira efetiva.

Por fim, colecionamos parte do voto da Exma. Minª. Eliana Calmon, em sede de Recurso Especial de nº 965.233-SP, que corrobora com o exposto:

“Na mesma linha de entendimento do Tribunal ‘a quo’, considero que a omissão da descrição do fato constitutivo da infração representa causa de nulidade da CDA, por dificultar a ampla defesa do executado. Não se trata de mera formalidade, sendo, portanto, nulo o título”.

A digníssima Ministra seguiu acórdão proferido pelo Colendo Tribunal de Justiça de São Paulo, assim ementado:

“RECURSO – Apelação – Preliminar de intempestividade rejeitada, pois ficou comprovado que o apelo foi interposto no prazo legal. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – Multa de ‘postura geral’ (ef. CDA) – CDA que não aponta fato gerador da multa e nem auto de infração – Nulidade do título por não observar todos os requisitos legais (art. 2º, §§5º e 6º, da LF 6830/80) – Extinção da Execução – Sentença mantida – APELO DA MUNICIPALIDADE NÃO PROVIDO.” (g.n.)

Conclusão

É imperioso ao ente público discriminar o fato constitutivo do crédito tributário, que deu origem à confecção da Certidão de Dívida Ativa, sob pena de sê-la considerada NULA e de ter-se EXTINTO o processo executivo que dela se instrui.

Exclusão dos descontos incondicionais da base de cálculo do ISS

O Superior Tribunal de Justiça (STJ)  tem decidido que os descontos concedidos incondicionalmente, isto é, os abatimentos que não se condicionam a eventos futuros e incertos, não podem compor a base de cálculo do ICMS e do IPI. São tributados, portanto, somente os descontos concedidos sob condição, v.g., desconto de 50% se o pagamento for realizado até o dia 5, desconto de 20% se adquirir X kg da mercadoria e assim sucessivamente.

Relativamente ao IPI, o STJ decidiu a questão favoravelmente ao contribuinte em sede de recurso repetitivo (Recurso Especial Repetitivo nº 1.149.424/BA), o que obriga o próprio Tribunal a decidir todos os casos que tratarem dessa matéria da mesma forma. No que diz com o ICMS, diversos são os precedentes igualmente favoráveis aos contribuintes, do que são exemplos o AgRg no AI nº 1.041.999/RJ, o EREsp 508.057/SP e o REsp 783.184/RJ.

Pois recentemente o STJ, ao julgar o REsp nº 1.015.165/BA, afirmou que os descontos incondicionais também não podem compor a base de cálculo do ISS, o que, em tese e de acordo com a jurisprudência destacada, autoriza os prestadores de serviços a não mais levarem tais valores à tributação. Abaixo transcrevemos a ementa do referido julgado:

RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ISS. VIOLAÇÃO DO ART. 146, III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. COMPETÊNCIA DO STF. NULIDADE DA CDA. REEXAME DE PROVA. OFENSA AO ART. 113, § 2º, DO CTN. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. CONTRARIEDADE AO ART. 9º DO DECRETO-LEI 406/68. DESCONTOS CONCEDIDOS DE MODO INCONDICIONADO NÃO INTEGRAM A BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A análise de suposta violação de dispositivo constitucional, em sede de recurso especial, é alheia à competência atribuída a esta Corte, conforme dispõe o art. 105, III, da Constituição Federal.

2. Qualquer conclusão em sentido contrário ao que decidiu o aresto atacado, com relação aos requisitos de validade da CDA, envolveria o reexame do material fático-probatório dos autos, providência inviável em sede de recurso especial, conforme dispõe a Súmula 7/STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial." 3. O Tribunal de origem não decidiu a controvérsia à luz do art. 113, § 2º, do CTN, faltando-lhe, pois, o requisito do indispensável prequestionamento. Aplicação da Súmula 211/STJ.

4. "Descontos no preço do serviço que forem feitos de forma incondicionada, sem qualquer condição, serão válidos. O preço do serviço será, portanto, o valor cobrado já com o desconto. Se não for comprovado que a dedução foi incondicionada, mas decorreu de uma certa condição, o fisco poderá cobrar a diferença do ISS." (MARTINS, Sérgio Pinto, "Manual do Imposto sobre Serviços", 7ª edição, São Paulo, Atlas, 2006, p. 82 e 83).

5. Recurso especial conhecido e parcialmente provido para reconhecer que os descontos incondicionados concedidos em nota fiscal não integram a base de cálculo do ISS. (REsp 1015165/BA, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/11/2009, DJe 09/12/2009)

Dessa maneira, os prestadores de serviços certamente tentarão postular, judicialmente, a devolução do ISS que incidiu indevidamente sobre os descontos incondicionais, bem como a não incidência sobre os descontos que venham a ser concedidos a partir de então.

Deferida liminar que impede a Bahia de cobrar ICMS de vendas pela internet

Recentemente foi proferida decisão liminar que impede o Estado da Bahia de cobrar o adicional de 10% de ICMS incidente sobre mercadorias vendidas pela internet e provenientes do Estado de São Paulo. Trata-se de decisão pioneira sobre a matéria, que gera sensível economia fiscal para a empresa, especialmente para aquelas que realizam grande volume de vendas pela internet.

Vale lembrar que estados como Piauí, Ceará e Mato Grosso possuem legislações semelhantes, que igualmente podem ser questionadas.

A notícia foi divulgada pelo Valor Econômico e segue abaixo transcrita:

Renner obtém liminar que impede Bahia de cobrar ICMS de vendas pela internet

Marta Watanabe, de São Paulo.

Menos de uma semana após iniciar a cobrança do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre mercadorias vendidas pela internet, a Fazenda baiana já é alvo de contestações. A Lojas Renner conseguiu uma liminar que impede a Bahia de cobrar o imposto de 10% sobre mercadorias vendidas pela internet provenientes do Estado de São Paulo.

Desde o dia 1º a Bahia exige ICMS sobre as mercadorias provenientes de outros Estados e vendidas por lojas virtuais a consumidores localizados em território baiano. O imposto é exigido no momento da entrada da mercadoria no Estado. Com a decisão, a Lojas Renner deve continuar a recolher ICMS sobre vendas pela internet a São Paulo, caso as mercadorias sejam distribuídas a partir de depósitos sediados em território paulista.

O secretário de Fazenda da Bahia, Carlos Martins Marques Santana, diz que além da Lojas Renner, outro varejista já foi ao Judiciário local para questionar a cobrança, mas ainda não há decisão. De qualquer forma, porém, diz ele, a Bahia vai entrar com recurso contra qualquer decisão contrária à exigência do imposto.

"Não mudaremos nada. Manteremos essa norma porque é preciso rediscutir a arrecadação do imposto sobre essas operações e adaptar a cobrança à nova situação." Segundo ele, a Bahia vem estudando a possibilidade de cobrar o imposto desde o ano passado, quando deixou de recolher entre R$ 90 milhões e R$ 100 milhões em ICMS sobre as vendas pela internet a consumidores localizados na Bahia. Ele calcula que os Estados nordestinos tenham perdido juntos perto de R$ 300 milhões.

Santana diz que as vendas pelas lojas virtuais estão crescendo "exponencialmente". Vários dos varejistas eletrônicos, diz, possuem inscrição estadual na Bahia. Segundo ele, parte das vendas eletrônicas, na verdade, são feitas com a ida física dos consumidores às lojas. "São estabelecimentos que funcionam como um show room. O cliente faz a encomenda e no momento da entrega a mercadoria chega como se tivesse sido vendida pela internet", diz. Segundo o secretário não é possível resolver esses casos apenas com a fiscalização nos estabelecimentos.

O tributarista Fabio Brun Goldschmidt, do Andrade Maia Advogados, que representa a Lojas Renner no processo, diz que a empresa deve questionar também exigências semelhantes de outros Estados. Na prática, nesses casos, diz ele, o varejista fica sujeito a uma tributação pesada porque o ICMS é exigido pelo Estado de destino e pelo de origem. Como é uma venda a consumidor final, a comercialização via internet tem seu ICMS recolhido integralmente pelo Estado de origem. São beneficiados Estados que sediam os centros de distribuição, como São Paulo e Rio de Janeiro, por exemplo.

Segundo Santana, a expectativa é que a questão possa ser resolvida por meio de convênio do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz). Esse convênio, porém, precisa da concordância unânime dos Estados. A próxima reunião do Confaz deve ser realizada em abril, mas ainda não há pauta definida.

Além da Bahia, outros Estados cobram o ICMS na entrada de mercadorias vendidas no mundo virtual. Júlio de Oliveira, do Machado Associados, lembra que o Piauí instituiu a cobrança recentemente, com exigência de imposto de 4,5% ou 8% sobre o valor da operação. A alíquota varia conforme a região de origem da mercadoria e é concedida isenção até o limite de R$ 500. Ceará e Mato Grosso também já fazem a retenção do imposto desde o ano passado, a partir de determinados valores. No caso do Ceará, a cobrança é feita sobre operações a partir de R$ 1.343,25.

Fonte: Valor Econômico