A INCIDÊNCIA DO ISS SOBRE INCORPORAÇÕES IMOBILIÁRIAS.

O ISS, grosso modo, incide sobre a prestação de serviços de atividades listadas em lei (LC 116), ainda que estas não constituam atividade preponderante do prestador.

A atividade de incorporação imobiliária suscita controvérsia jurisprudencial, pois para o setor da construção, a empresa incorporadora e construtora que projeta e implanta em terreno próprio (incluindo-se o permutado), um dado empreendimento, não está prestando serviço a outrem, mas a si própria, pouco importando a ocorrência de venda antecipada de unidades futuras.

Por outro lado, o fisco, tomando por base o item 7.02 da lista de serviços, entende que o fato da construção ter sido realizada em imóvel próprio, "por conta e risco da construtora", não desnatura a incorporação por regime de administração ou empreitada (que são tributáveis), sendo relevante apenas a construção de imóveis e obrigação de entrega-los aos compradores quando findos.

Na incorporação por administração (a preço de custo), o construtor tem responsabilidade técnica, sem o risco do empreendimento, pois o custo da obra é dos condôminos. A construção, aliás, é o serviço prestado para o condomínio, dono do terreno, havendo tão-só a entrega da obra se todos foram adimplentes. Aqui não se duvida: incide o ISS.

Já na incorporação por empreitada (global ou preço unitário), a responsabilidade técnica e risco do empreendimento são do construtor e o custeio da obra é do empreiteiro, executor autônomo dos trabalhos ajustados. Também aqui, a construção é erigida em terreno do condomínio, havendo entrega da obra com o término do pagamento. Logo, também não há dúvidas: incide o ISS.

O problema central reside na contratação direta entre os adquirentes e o construtor, com preço e prazo determinados tendo-se como objeto uma unidade a ser entregue. Aqui, a responsabilidade técnica e o risco do empreendimento são do incorporador, o mesmo ocorrendo quanto ao custeio e construção, somado ao fato de que o terreno também é de sua titularidade. Como aqui não subsiste contrato de administração ou de empreitada, sustentam os contribuintes que se tem uma venda de coisa futura, incapaz de gerar a incidência do ISS, pois não haveria prestação de serviços.

Sempre houve divergência. Privilegiava-se o entendimento de que a promessa de compra e venda do imóvel durante a construção evidenciava a empreitada, incidindo o ISS.

No Recurso Especial 1.166.039-RN o STJ, entretanto, mudou a posição, passando a dizer que: i) não cabe a incidência de ISS na incorporação direta; ii) a construção é simples meio para atingir-se o objetivo final desta incorporação, que é a venda de unidades futuras; iii) na incorporação direta o incorporador constrói em terreno próprio, por sua conta e risco, realizando a venda das unidades por "preço global", não prestando serviço de "construção civil" ao adquirente, mas a si próprio.

Portanto, para o STJ, atendidos os requisitos supra, não haverá incidência do ISS nas incorporações diretas. 

AUTORES: 

LEONARDO ZEHURI TOVAR: Mestre em Direito Processual Civil (FDV), Pós-graduado em Direito Processual Civil (UCAM) e Direito Público (FDV). Professor. Advogado. E-mail: leonardo@zehuritovar.com.br

GABRIEL ZOBOLI DE ASSIS: Acadêmico de Direito pela Universidade Federal do Espírito Santo – UFES. E-mail: gabriel@zehuritovar.com.br