O conceito dos insumos que geram o direito aos créditos de PIS e COFINS na modalidade não-cumulativa.

No final de 2010, a 2ª Turma da 2ª Câmara do CARF, ao apreciar o Recurso Voluntário interposto no âmbito do processo administrativo nº. 11020.001952/2006-22, por unanimidade, alargou o conceito dos insumos que geram o direito aos créditos de PIS e COFINS na modalidade não-cumulativa.

Segundo a decisão, todos os custos decorrentes de gastos feitos com pessoas jurídicas e que sejam necessários para a atividade produtiva dos contribuintes devem gerar créditos para a apuração do PIS e da COFINS não cumulativos, aproximando o conceito de crédito das contribuições com o conceito de despesas dedutíveis para a apuração do IRPJ:

“É de se concluir, portanto, que o termo ‘insumo’ utilizado para o cálculo do PIS e da COFINS não cumulativos deve necessariamente compreender os custos e despesas operacionais da pessoa jurídica, na forma definida nos artigos 290 e 299 do RIR/99, e não se limitar apenas ao conceito trazido pelas Instruções Normativas nº. 247/02 e 404/04 (embasadas exclusivamente na (inaplicável) legislação do IPI).”

Este posicionamento afastou a aplicação do conceito restritivo, previsto nas Instruções Normativas SRFB nº. 247/2002 e nº. 404/2004, de insumos que podem gerar créditos de PIS e COFINS.

Ocorre que neste mês de julho, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por meio do acórdão prolatado no julgamento da Apelação Cível nº. 0029040-40.2008.404.7100/RS, chancelou o entendimento do CARF que ampliou o conceito de insumos para a sistemática não cumulativa do PIS e da COFINS. Segundo a decisão que teve como relator o Desembargador Joel Ilan Paciornik, os critérios adotados pelo legislador para pautar o creditamento nos casos de IPI não são aplicáveis ao PIS e à COFINS, tributos com materialidade diversa. Por fim, restou declarada a ilegalidade das Instruções Normativas anteriormente referidas e, ainda, reconhecida a aplicabilidade do conceito de despesas dedutíveis previstos na legislação do imposto de renda:

“(…) 3. O art. 3º, inciso II, das Leis nº 10.6372/002 e 10.833/2003, ao estabelecer as

hipóteses de creditamento para efeito de dedução dos valores da base de cálculo do PIS e da COFINS, prevê o aproveitamento de bens e serviços utilizados como insumo na produção ou na fabricação de bens ou produtos destinados à venda ou na prestação de serviços, inclusive combustíveis e lubrificantes.

4. Conquanto o legislador ordinário não tenha definido o que são insumos, os critérios utilizados para pautar o creditamento, no que se refere ao IPI, não são aplicáveis ao PIS e à COFINS. É necessário abstrair a concepção de materialidade inerente ao processo industrial, porque a legislação também considera como insumo os serviços contratados que se destinam à produção, à fabricação de bens ou produtos ou à execução de outros serviços. Serviços, nesse contexto, são o resultado de qualquer atividade humana, quer seja tangível ou intangível, inclusive os que são utilizados para a prestação de outro serviço.

5. As Instruções Normativas SRF nº 247/2002 e 404/2004, que admitem apenas os serviços aplicados ou consumidos na produção ou fabricação do produto com insumos, não oferecem a melhor interpretação ao art. 3º, inciso II, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003. A concepção estrita de insumo não se coaduna com a base econômica de PIS e COFINS, cujo ciclo de formação não se limita à fabricação de um produto ou à execução de um serviço, abrangendo outros elementos necessários para a obtenção de receita com o produto ou o serviço.

6. O critério que se mostra consentâneo com a noção de receita é o adotado pela legislação do imposto de renda. Insumos, então, são os gastos que, ligado inseparavelmente aos elementos produtivos, proporcionam a existência do produto ou serviço, o seu funcionamento, a sua manutenção ou o seu aprimoramento. Sob essa ótica, o insumo pode integrar as etapas que resultam no produto ou serviço ou até mesmo as posteriores, desde que seja imprescindível para o funcionamento do fator de produção. (…)

No caso concreto, foi reconhecido a uma indústria o direito ao creditamento dos valores pagos a uma pessoa jurídica que presta serviços de armazenagem, expedição de produtos e controle de estoques. A decisão ainda pode ser objeto de recurso aos tribunais superiores.

Fonte: http://www.migalhas.com.br/mostra_noticia_articuladas.aspx?cod=77363

Conselho amplia uso de créditos de PIS e Cofins

Conselho amplia uso de créditos de PIS e Cofins

Uma recente decisão do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) abre a possibilidade das empresas utilizarem créditos do PIS e da Cofins que hoje não são aceitos pela Receita Federal. Por unanimidade, os conselheiros definiram que quaisquer custos ou despesas para a produção do bem ou prestação de serviço deve gerar crédito dessas contribuições. 

Na prática, com base nessa decisão, os contribuintes podem tentar obter o direito de usar créditos relativos ao frete no transporte de mercadorias entre empresas do mesmo grupo, por exemplo, ou verbas para publicidade e propaganda, taxas administrativas de cartões de crédito, despesas com vale-transporte e refeição. Bem como o custo do varejo com energia elétrica para a iluminação de prateleiras.

O Fisco costuma aceitar como crédito apenas o que é apontado na legislação que criou a não cumulatividade do PIS e da Cofins - leis nº 10.637, de 2002, e nº 10.833, de 2003. Em geral, a Receita só permite a obtenção de créditos sobre valores gastos com o que a empresa usa ou consome diretamente na produção do bem ou prestação de serviço, a exemplo da aquisição de máquinas para o ativo permanente.

A lista que consta na legislação, porém, não é taxativa e como o conceito de insumo não está expresso na lei, as empresas consultam a Receita Federal para saber o que gera crédito. Segundo recentes soluções de consulta, a Receita entende que deve ser levado em conta o conceito de insumo da lei do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI). Isso quer dizer que as empresas só podem tomar crédito do PIS e da Cofins em relação ao que é usado diretamente na produção do bem.

De acordo com a decisão do Carf, esse conceito seria mais amplo, devendo ser levado em conta o que é insumo segundo o regulamento do Imposto de Renda. O voto do conselheiro relator Gilberto de Castro Moreira Júnior, acompanhado pelos demais, descreve que, para fins de classificação de insumo do PIS e da Cofins, insumo é todo custo necessário, usual e normal na atividade da empresa. No caso julgado, uma fábrica de móveis gaúcha conseguiu derrubar multa por ter usado créditos sobre custos com material para manutenção de máquinas e equipamentos, como lubrificantes.

Assim, agora há maior possibilidade de uso de créditos pelas empresas, o que pode gerar redução da carga tributária. "É uma decisão administrativa, que também poderá ser usada como forte embasamento para as discussões hoje já existentes na esfera judicial", afirma o advogado tributarista Igor Nascimento de Souza, do escritório Souza, Schneider, Pugliese e Sztokfisz Advogados. A banca vai usar a decisão em ações judiciais. "Se prevalecer esse entendimento, a arrecadação das contribuições pode cair."

O advogado Mauricio Barros, do escritório Gaia, Silva Gaede & Associados, entende que a decisão pode permitir a obtenção de créditos com energia elétrica, aluguel, depreciação de ativo imobilizado e benfeitorias. Recentes soluções de consultas da Receita Federal rejeitaram o aproveitamento de créditos sobre gastos dessas espécies. 

O advogado Luiz Rogério Sawaya Batista, do escritório Nunes e Sawaya Advogados, comemora mais um julgamento nesse sentido. Essa é a segunda decisão do Carf favorável aos contribuintes. "É comum ter empresas que optam por usar o crédito e aguardar eventual autuação. A decisão do Carf será uma importante ferramenta de defesa", afirma. O tributarista explica que não deve ser aplicado o mesmo critério da lei do IPI porque a não cumulatividade do PIS e da Cofins é distinta. "O sistema não cumulativo do PIS e da Cofins foi criado justamente para que a carga de impostos não se sobrepusesse a cada fase da cadeia produtiva."

Para a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), o conceito aceito pela 3ª Seção do Carf é amplo demais. O procurador-chefe da Fazenda Nacional no Carf, Paulo Riscado, defende que deve ser aplicado o conceito de insumo estabelecido na lei do IPI. O órgão ainda decidirá qual tipo de recurso aplicará ao caso.

Fonte: Jornal Valor Econômico

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A INCIDÊNCIA DO ISS SOBRE INCORPORAÇÕES IMOBILIÁRIAS.

O ISS, grosso modo, incide sobre a prestação de serviços de atividades listadas em lei (LC 116), ainda que estas não constituam atividade preponderante do prestador.

A atividade de incorporação imobiliária suscita controvérsia jurisprudencial, pois para o setor da construção, a empresa incorporadora e construtora que projeta e implanta em terreno próprio (incluindo-se o permutado), um dado empreendimento, não está prestando serviço a outrem, mas a si própria, pouco importando a ocorrência de venda antecipada de unidades futuras.

Por outro lado, o fisco, tomando por base o item 7.02 da lista de serviços, entende que o fato da construção ter sido realizada em imóvel próprio, "por conta e risco da construtora", não desnatura a incorporação por regime de administração ou empreitada (que são tributáveis), sendo relevante apenas a construção de imóveis e obrigação de entrega-los aos compradores quando findos.

Na incorporação por administração (a preço de custo), o construtor tem responsabilidade técnica, sem o risco do empreendimento, pois o custo da obra é dos condôminos. A construção, aliás, é o serviço prestado para o condomínio, dono do terreno, havendo tão-só a entrega da obra se todos foram adimplentes. Aqui não se duvida: incide o ISS.

Já na incorporação por empreitada (global ou preço unitário), a responsabilidade técnica e risco do empreendimento são do construtor e o custeio da obra é do empreiteiro, executor autônomo dos trabalhos ajustados. Também aqui, a construção é erigida em terreno do condomínio, havendo entrega da obra com o término do pagamento. Logo, também não há dúvidas: incide o ISS.

O problema central reside na contratação direta entre os adquirentes e o construtor, com preço e prazo determinados tendo-se como objeto uma unidade a ser entregue. Aqui, a responsabilidade técnica e o risco do empreendimento são do incorporador, o mesmo ocorrendo quanto ao custeio e construção, somado ao fato de que o terreno também é de sua titularidade. Como aqui não subsiste contrato de administração ou de empreitada, sustentam os contribuintes que se tem uma venda de coisa futura, incapaz de gerar a incidência do ISS, pois não haveria prestação de serviços.

Sempre houve divergência. Privilegiava-se o entendimento de que a promessa de compra e venda do imóvel durante a construção evidenciava a empreitada, incidindo o ISS.

No Recurso Especial 1.166.039-RN o STJ, entretanto, mudou a posição, passando a dizer que: i) não cabe a incidência de ISS na incorporação direta; ii) a construção é simples meio para atingir-se o objetivo final desta incorporação, que é a venda de unidades futuras; iii) na incorporação direta o incorporador constrói em terreno próprio, por sua conta e risco, realizando a venda das unidades por "preço global", não prestando serviço de "construção civil" ao adquirente, mas a si próprio.

Portanto, para o STJ, atendidos os requisitos supra, não haverá incidência do ISS nas incorporações diretas. 

AUTORES: 

LEONARDO ZEHURI TOVAR: Mestre em Direito Processual Civil (FDV), Pós-graduado em Direito Processual Civil (UCAM) e Direito Público (FDV). Professor. Advogado. E-mail: leonardo@zehuritovar.com.br

GABRIEL ZOBOLI DE ASSIS: Acadêmico de Direito pela Universidade Federal do Espírito Santo – UFES. E-mail: gabriel@zehuritovar.com.br

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