A (IM) POSSIBILIDADE DE DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ISS DO VALOR DOS MATERIAIS EMPREGADOS E DAS SUBEMPREITADAS NA CONSTRUÇÃO CIVIL.

É possível ou não a dedução da base de cálculo do ISS dos valores gastos com materiais e subempreitadas? Caso sim, quais materiais podem ser deduzidos? Somente os produzidos pelo construtor ou aqueles adquiridos de terceiros/fornecedores?

O ISS antes regulado pelo Dec-lei nº 406/68, quanto à base de cálculo, previa (art. 9º, § 2º) que “na prestação dos serviços a que se referem os itens 19 e 20 [serviços de construção civil em sentido amplo] da lista anexo o imposto será calculado sobre o preço deduzido das parcelas correspondentes: a) ao valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços; b) ao valor das subempreitadas já tributadas pelo imposto”.

A atual legislação (LC nº 116/03) praticamente repetiu a regra supra (art. 7º, § 2º, I), excluindo a dedução das subempreitadas.

As empresas de construção sustentam que a dedução deveria ser aceita, alertando que: 1) os materiais e as subempreitadas seriam insumos do serviço e, por isso, não integram a base de cálculo do ISS; 2) já arcam elas, como consumidoras finais, com o pagamento do ICMS incidente na compra de materiais. 3) as subempreitadas já são tributadas.

O Fisco, em contrapartida, salienta que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço, sem dedução, seja para materiais ou subempreitadas, ressalvada norma autorizativa.

O STJ respaldava o Fisco, tendo-se como exemplos os julgamentos desfavoráveis aos contribuintes no REsp 828.879/SP de 16.10.2006 e no REsp 926.339/SP de 11.5.2007, dentre outros.

Ocorre que, no dia 18.08.2010, a Ministra Ellen Gracie do STF, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 603497, adotou tese contrária à do STJ, dizendo ser possível a dedução da base de cálculo do ISS dos valores dos materiais utilizados em construção civil e das subempreitadas. Outros julgados do STF seguiram na mesma linha, como é o caso do AgReg no RExt 599.582, relator Carlos Ayres Britto, publicado em 29.06.2011.

Em respeito à orientação da Suprema Corte, a 1ª Turma do STJ reformulou seu entendimento. Cita-se o AgRg no AgRg no Ag. de Inst. nº 1.410.608/RS, julgado em 19/10/2011. Consta do acórdão que: “o STF, por ocasião do julgamento do RE 603.497⁄MG, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 16⁄9⁄2010, reconheceu a repercussão geral sobre o tema, consoante regra do art. 543-B, do CPC, e firmou entendimento no sentido da possibilidade da dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil. (...). Pelo que é possível a dedução da base de cálculo do ISS dos valores dos materiais utilizados em construção civil e das subempreitadas”.

Portanto, hoje, judicialmente reconhece-se que o valor dos materiais fornecidos pelo próprio construtor, como por terceiros, bem como as subempreitadas, podem ser deduzidos da base de cálculo do ISS.

Autores:

1   LEONARDO ZEHURI TOVAR: Mestre em Direito Processual Civil (FDV), Pós-graduado em Direito Processual Civil (UCAM) e Direito Público (FDV). Professor. Advogado. E-mail: leonardo@zehuritovar.com.br

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    GABRIEL ZOBOLI DE ASSIS: Acadêmico de Direito pela Universidade Federal do Espírito Santo – UFES. E-mail: gabriel@zehuritovar.com.br