Prazo para repetição de indébito - apresentação de guia e não feitura do pagamento e apresentação de guia com pagamento parcial

Quando o contribuinte apresenta DCTF, GIA, DIPJ, GFIP e não efetua o pagamento de forma total, ocorrem divergências interpretativas no âmbito do STJ, valendo observar os julgados adiante:

REsp 883046 / RS RECURSO ESPECIAL 2006/0190892-4

Relator(a) Ministro CASTRO MEIRA (1125)

Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA

Data do Julgamento 08/05/2007

Data da Publicação/Fonte DJ 18/05/2007 p. 321

TRIBUTÁRIO. ARTIGO 535. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECLARAÇÃO DO CONTRIBUINTE DESACOMPANHADA DE PAGAMENTO. PRESCRIÇÃO.

1. Não está o magistrado obrigado a emitir juízo a respeito de matéria que não foi suscitada oportunamente.

2. Analisadas todas as questões relevantes e pertinentes postas em julgamento, devolvidas por força da apelação, de forma suficientemente fundamentada, sem que tenha o magistrado incorrido em omissão, apenas adotando outros elementos como base para formar sua convicção, está ausente a ofensa ao artigo 535 do CPC.

3. Em se tratando de tributos lançados por homologação, ocorrendo a declaração do contribuinte por DCTF e a falta de pagamento da exação no vencimento, mostra-se incabível aguardar o decurso do prazo decadencial para o lançamento. Tal declaração elide a necessidade da constituição formal do débito pelo Fisco, podendo este ser imediatamente inscrito em dívida ativa, tornando-se exigível, independentemente de qualquer procedimento administrativo ou de notificação ao contribuinte.

4. O termo inicial do lustro prescricional, em caso de tributo declarado e não pago, não se inicia da declaração, mas da data estabelecida como vencimento para o pagamento da obrigação tributária constante da declaração. No interregno que medeia a declaração e o vencimento, o valor declarado a título de tributo não pode ser exigido pela Fazenda Pública, razão pela qual não corre o prazo prescricional da pretensão de cobrança nesse período.

Precedentes.

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REsp 644802 / PR RECURSO ESPECIAL 2004/0029023-2

Relator(a) Ministra ELIANA CALMON (1114)

Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA

Data do Julgamento 27/03/2007

Data da Publicação/Fonte DJ 13/04/2007 p. 363

TRIBUTÁRIO – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – DÉBITO DECLARADO PELO CONTRIBUINTE E NÃO PAGO NO VENCIMENTO – DCTF – PRESCRIÇÃO – TERMO INICIAL.

1. Em se tratando de tributo lançado por homologação, tendo o contribuinte declarado o débito através de Declaração de Contribuições de Tributos Federais (DCTF) e não pago no vencimento, considera-se desde logo constituído o crédito tributário, tornando-se dispensável a instauração de procedimento administrativo e respectiva notificação prévia.

2. Divergências nas Turmas que compõem a Primeira Seção no tocante ao termo a quo do prazo prescricional: a) Primeira Turma: a partir da entrega da DCTF; b) Segunda Turma: da data do vencimento da obrigação.

3. Hipótese dos autos que, por qualquer dos entendimentos está prescrito o direito da Fazenda Nacional cobrar seu crédito.

4. Recurso especial provido.

Já quando o contribuinte declara valor inferior ao que é efetivamente devido e efetua o pagamento inferior, agindo com fraude, dolo ou má-fé, entende-se que quanto à diferença não paga, ainda não houve constituição do crédito, não havendo, portanto, que se falar em prazo prescricional, mas sim em decadencial, aplicando-se o artigo 173, I, CTN. Já quanto ao montante declarado entende-se que se está diante de prazo de prescrição, eis que tal parcela fora objeto de autolançamento. Confira a respeito o seguinte julgado:

REsp 950004 / SP RECURSO ESPECIAL 2007/0104316-9

Relator(a) Ministro CASTRO MEIRA (1125)

Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA

Data do Julgamento 04/09/2007

Data da Publicação/Fonte DJ 18/09/2007 p. 293

ITBI. OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211. DECADÊNCIA. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. REGRA DO ARTIGO 150, § 4º, C/C 173, I, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. IDENTIFICAÇÃO DE DOLO, FRAUDE OU SIMULAÇÃO POR PARTE DO SUJEITO PASSIVO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAMINAR AS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS QUE LEVARAM O JULGADOR A FORMAR SEU CONVENCIMENTO. SÚMULA 7. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.

1. A discussão acerca da efetiva ocorrência do fato gerador não foi debatida no acórdão recorrido apesar da oposição de embargos de declaração. Ausente a alegação de afronta ao art. 535 do CPC, é caso de incidência do enunciado da Súmula 211 STJ: "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo".

2. O prazo decadencial nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, caso tenha havido dolo, fraude ou simulação por parte do sujeito passivo, só tem início no primeiro dia do ano seguinte ao qual poderia o tributo ter sido lançado. Inteligência do art. 150, § 4º, c/c o art. 173, I, do Código Tributário Nacional.

3. Em sede de recurso especial, é inviável o reexame dos fatos que levaram o Tribunal a quo reconhecer a ocorrência de comportamento doloso do sujeito passivo.

4. Recurso especial não conhecido.

Repetição de Indébito Tributário - a definição da controvérsia

Como sabemos a doutrina enfrenta tormentosa questão de Direito Intertemporal atinente à aplicabilidade retroativa ou não do lapso de 05 anos para fins de repetição de indébito tributário.

É que com o advento da LC 118/05 indaga-se, em uma primeira posição, se este diploma se mostra aplicável imediatamente, de forma a limitar a repetição aos últimos 05 anos, mesmo quando em voga fatos geradores realizados antes de sua vigência, ou seja, anteriormente ao dia 10.06.05.

Como segunda correne sustenta-se a aplicação do prazo de cinco anos apenas a fatos geradores ocorridos após 09.06.05, termo inicial de vigência da aludida lei complementar, sendo que os fatos geradores ocorridos anteriormente a tal data manteriam o prazo de repetição seguindo a conhecida tese dos 5 + 5 anos.

Atualmente, dando-se um salto na evolução jurisprudencial, até em respeito aos objetivos deste espaço, o Superior Tribunal de Justiça aplica o prazo de 05 anos para repetição do indébito, contados do pagamento antecipado, apenas para os fatos geradores ocorridos após a vigência da LC 118/05. Já no tocante a fatos geradores anteriormente ocorridos, aplica-se a tese dos cinco mais cinco anos.

Eis um relevante julgado:

Processo EREsp 437379 / MG

EMBARGOS DE DIVERGENCIA NO RECURSO ESPECIAL 2005/0048469-9


Relator(a) Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI (1124)


Órgão Julgador S1 - PRIMEIRA SEÇÃO


Data do Julgamento 24/10/2007


Data da Publicação/Fonte DJ 19/11/2007 p. 180

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO PRESCRICIONAL. LC 118/2005. INCONSTITUCIONALIDADE DA APLICAÇÃO RETROATIVA.

1. Sobre a prescrição da ação de repetição de indébito tributário de tributos sujeitos a lançamento por homologação, a jurisprudência do STJ (1ª Seção) assentou o entendimento de que, no regime anterior ao do art. 3º da LC 118/05, o prazo de cinco anos, previsto no art. 168 do CTN, tem início, não na data do recolhimento do tributo indevido, e sim na data da homologação – expressa ou tácita - do lançamento. Assim, não havendo homologação expressa, o prazo para a repetição do indébito acaba sendo de dez anos a contar do fato gerador.

2. A norma do art. 3º da LC 118/05, que estabelece como termo inicial do prazo prescricional, nesses casos, a data do pagamento indevido, não tem eficácia retroativa. É que a Corte Especial, ao apreciar Incidente de Inconstitucionalidade no Eresp 644.736/PE, sessão de 06/06/2007, DJ 27.08.2007, declarou inconstitucional a expressão "observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional", constante do art. 4º, segunda parte, da referida Lei Complementar.

3. Embargos de divergência a que se nega provimento.