A impossibilidade de se aproveitar CDA que traz em seu bojo fundamento declarado inconstitucional

O acórdão abaixo, de lavra recente do STJ, parece clarear questão tormentosa, com fundamentos comprensíveis e lúcidos:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL.

EXECUÇÃO FISCAL. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA COM FUNDAMENTO EM LEI DECLARADA INCONSTITUCIONAL PELO STF. POSSIBILIDADE DE O MAGISTRADO, DE OFÍCIO, VERIFICAR A VALIDADE DO TÍTULO EXECUTIVO. ARTIGO 2º DO CPC E ARTIGO 2º, § 8º, DA LEF NÃO PREQUESTIONADOS. SÚMULA N. 211 DO STJ. ANÁLISE DE VIOLAÇÃO AO ART. 204 DO CTN E AO ART. 3º DA LEF.

IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N.

7 DO STJ. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA.

1. Agravo regimental no qual se sustentam as seguintes alegações: (i) a existência de violação ao art. 535 do CPC; (ii) a liquidez e a certeza da CDA; (iii) a inaplicabilidade ao caso da Súmula n. 7 do STJ; (iv) a necessidade de perícia contábil para oportunizar-se-lhe a substituição da CDA, uma vez que os documentos necessários à confecção de nova CDA foram destruídos pela administração tributária; (v) que não há vício de nulidade na CDA, quando o erro nela contido depender apenas de simples cálculos aritméticos; e (vi) que o reconhecimento da inconstitucionalidade de parte dos valores constantes da CDA não gera sua nulidade.

2. No caso dos autos, a Fazenda Nacional pugna, em execução fiscal, pela realização de perícia contábil nos livros da sociedade empresária para perquirir o correto valor a ser executado; ou pela apresentação, por parte da executada, de cópias das DCTF preenchidas às épocas dos fatos geradores dos tributos devidos.

3. O STJ, em sede de recurso especial, não verifica os elementos necessários à higidez da certidão de dívida ativa, ante o óbice da Súmula n. 7 do STJ.

4. A iliquidez do título executivo é matéria que pode ser conhecida de ofício pelo magistrado, como no caso, que foi motivada pelo fato de a CDA fazer menção a lei declarada inconstitucional pelo STF.

5. Não obstante o art. 2º, § 8º, da Lei n. 6.830/80 não ter sido devidamente prequestionado (Súmula n. 211 do STJ), a ausência de sua aplicação pela Corte Estadual não enseja o entendimento de que, no caso, houve violação ao art. 535 do CPC.

6. Isso, porque, cotejando as alegações recursais com a realidade dos autos, chega-se à conclusão de que a Fazenda, em verdade, não pretende substituir a CDA, mas proceder a nova constituição do crédito tributário.

7. Por tal razão, não se aplica ao caso específico a jurisprudência do STJ no sentido de que a liquidez e a certeza da CDA não são afetadas, quando necessários simples cálculos aritméticos para a adequação do valor exequendo.

8. Conforme o art. 142 do CTN, o lançamento é "o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível".

9. "A faculdade de substituição da Certidão de Dívida Ativa pelo ente credor, nos moldes dos artigos 203 do Código Tributário Nacional e 2º, parágrafo 8º, da Lei n. 6.830/80, somente se verifica nas hipóteses de erro material ou formal do título executivo, sendo vedada nos casos em que tal substituição implica verdadeira modificação do próprio lançamento" (AgRg nos EDcl no REsp 1.102.769/SP, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, julgado em 27/10/2009, DJe 18/11/2009).

10. "A alteração do fundamento legal da obrigação tributária é procedimento privativo da autoridade administrativa, nos termos do art. 142 do CTN, razão pela qual inviável aproveitar CDA que traz em seu bojo fundamento declarado inconstitucional" (REsp 1.034.171/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 6/10/2009, DJe 19/10/2009).

11. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1062931/PE, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/02/2010, DJe 05/03/2010)

A incidência do ITR em imóveis invadidos

Confiram abaixo excelente acórdão do STJ. Vale a pena atentar para a fundamentação:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. ITR. IMÓVEL INVADIDO POR INTEGRANTES DE MOVIMENTO DE FAMÍLIAS SEM-TERRA. AÇÃO DECLARATÓRIA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. FATO GERADOR DO ITR. PROPRIEDADE. MEDIDA LIMINAR DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE NÃO CUMPRIDA PELO ESTADO DO PARANÁ. INTERVENÇÃO FEDERAL ACOLHIDA PELO ÓRGÃO ESPECIAL DO TJPR. INEXISTÊNCIA DE HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA. PERDA ANTECIPADA DA POSSE SEM O DEVIDO PROCESSO DE DESAPROPRIAÇÃO. ESVAZIAMENTO DOS ELEMENTOS DA PROPRIEDADE. DESAPARECIMENTO DA BASE MATERIAL DO FATO GERADOR. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA BOA-FÉ OBJETIVA.

1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC.

2. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento pacífico de que se aplica o prazo prescricional do Decreto 20.910/1932 para demanda declaratória que busca, na verdade, a desconstituição de lançamento tributário (caráter constitutivo negativo da demanda).

3. O Fato Gerador do ITR é a propriedade, o domínio útil, ou a posse, consoante disposição do art. 29 do Código Tributário Nacional.

4. Sem a presença dos elementos objetivos e subjetivos que a lei, expressa ou implicitamente, exige ao qualificar a hipótese de incidência, não se constitui a relação jurídico-tributária.

5. A questão jurídica de fundo cinge-se à legitimidade passiva do proprietário de imóvel rural, invadido por 80 famílias de sem-terra, para responder pelo ITR.

6. Com a invasão, sobre cuja legitimidade não se faz qualquer juízo de valor, o direito de propriedade ficou desprovido de praticamente todos os elementos a ele inerentes: não há mais posse, nem possibilidade de uso ou fruição do bem.

7. Direito de propriedade sem posse, uso, fruição e incapaz de gerar qualquer tipo de renda ao seu titular deixa de ser, na essência, direito de propriedade, pois não passa de uma casca vazia à procura de seu conteúdo e sentido, uma formalidade legal negada pela realidade dos fatos.

8. Por mais legítimas e humanitárias que sejam as razões do Poder Público para não cumprir, por 14 anos, decisão judicial que determinou a reintegração do imóvel ao legítimo proprietário, inclusive com pedido de Intervenção Federal deferido pelo TJPR, há de se convir que o mínimo que do Estado se espera é que reconheça que aquele que – diante da omissão estatal e da dramaticidade dos conflitos agrários deste Brasil de grandes desigualdades sociais – não tem mais direito algum não pode ser tributado por algo que só por ficção ainda é de seu domínio.

9. Ofende o princípio da razoabilidade, o princípio da boa-fé objetiva e o bom senso que o próprio Estado, omisso na salvaguarda de direito dos cidadãos, venha a utilizar a aparência desse mesmo direito, ou o resquício que dele restou, para cobrar tributos que pressupõem a sua incolumidade e existência nos planos jurídico (formal) e fático (material).

10. Irrelevante que a cobrança do tributo e a omissão estatal se encaixem em esferas diferentes da Administração Pública. União, Estados e Municípios, não obstante o perfil e personalidade próprios que lhes conferiu a Constituição de 1988, são parte de um todo maior, que é o Estado brasileiro. Ao final das contas, é este que responde pela garantia dos direitos individuais e sociais, bem como pela razoabilidade da conduta dos vários entes públicos em que se divide e organiza, aí se incluindo a autoridade tributária.

11. Na peculiar situação dos autos, considerando a privação antecipada da posse e o esvaziamento dos elementos da propriedade sem o devido processo de desapropriação, é inexigível o ITR ante o desaparecimento da base material do fato gerador e a violação dos princípios da razoabilidade e da boa-fé objetiva.

12. Recurso Especial parcialmente provido somente para reconhecer a aplicação da prescrição quinquenal.

(STJ, 2 T., v.u., REsp 963.499/PR, rel. Min.HERMAN BENJAMIN, j. em 19/03/2009, DE 14.12.2009)

Clubes devem direitos autorais pela utilização de músicas em bailes de carnaval

É devido o pagamento de direitos autorais por utilização de obras musicais em espetáculos carnavalescos promovidos por clubes e entidades recreativas, seja quando em vigor a Lei 5.988/73, que exigia o intuito de lucro direto ou indireto, seja na égide da lei 9.610/98, que não mais prevê tal pressuposto. Com esse entendimento, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça reformou acórdão do Tribunal de Justiça do Paraná envolvendo o Escritório Central de Arrecadação e Distribuição (Ecad) e várias entidades do estado.

O Ecad ajuizou ação de indenização contra o Clube Guaira e outros requerendo o pagamento de direitos autorais decorrentes da utilização de obras musicais nos bailes de carnaval realizados nos anos de 1995 e 1996. O pedido foi acolhido pelo juízo de primeiro grau e reformado pelo Tribunal de Justiça, que entendeu que a retransmissão de músicas de carnaval, sem a ocorrência de lucro direto ou indireto, não viola o artigo 73 da Lei 5988/73, então em vigor na época dos fatos.

Os clubes também sustentaram que tal pagamento caracterizaria duplicidade de cobrança de direitos autorais, uma vez que as entidades já pagam mensalmente pela sonorização musical continua de seus ambientes, tais como piscinas bares e restaurantes. O Ecad recorreu ao STJ.

Segundo o relator, desembargador convocado Vasco Della Giustina, os bailes de carnaval promovidos por clubes sociais – entidades privadas -, ainda que somente para associados, não são gratuitos e tampouco se qualificam como beneficentes ou como “carnaval de rua”, cujo patrocinador é, geralmente, a municipalidade - Poder Público -.

Para ele, tais espetáculos possuem o objetivo de lucro direto, com a venda de ingressos, mesas, bebidas e comidas; e indireto, com a promoção e valorização da própria entidade recreativa que se torna mais atrativa a novos associados.

Quanto à suposta duplicidade de cobrança de direitos autorais, o relator ressaltou que os fatos geradores são completamente distintos, pois a contribuição mensal paga pelo clube se refere à sonorização musical de seus ambientes, ao passo que cobrança sobre os bailes carnavalescos se refere a eventos especiais, não abrangidos pela mencionada mensalidade.

Vasco Della Giustina concluiu seu voto ressaltando que atualmente a matéria se encontra regulada pela Lei 9.610/98, que dispensa a lucratividade direta ou indireta do promotor do evento como pressuposto para a cobrança de direitos autorais na utilização de obras musicais. “Embora inaplicável na espécie, pois os fatos são anteriores à sua edição, convém acentuar que os eventos gratuitos também devem contribuir para o Ecad”. A decisão para restabelecer a sentença de primeiro grau foi unânime.

Uso de personagens infantis em camisetas é violação de marca, não de direito autoral

Uma ação penal contra duas comerciantes do Paraná foi trancada por decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Elas participavam de uma feira de roupas quando foram surpreendidas pela polícia vendendo camisetas ilustradas por personagens infantis das empresas Warner, DC Comics, Hanna-Barbera e Walt Disney. Como o fato ocorreu há mais de nove anos e as empresas detentoras das marcas não apresentaram queixa, a Sexta Turma reconheceu a extinção da punibilidade e concedeu o habeas corpus.

As comerciantes foram denunciadas por violação ao direito autoral. No habeas corpus, a defesa contestou a tipificação, e pediu o reconhecimento de que se trataria de crime contra registro de marca, regulado por lei específica. Para a apuração deste, é indispensável a queixa, o que significaria a configuração da decadência, já que mais de nove anos se passaram sem que houvesse a representação.

A decisão baseou-se em voto do relator, ministro Napoleão Nunes Maia Filho. Ao analisar o episódio, o ministro fez uma diferenciação entre a violação de direito autoral (artigo 184, parágrafo 2º do Código Penal, cuja pena máxima é de dois anos de reclusão) e o crime contra o registro de marca (artigo 190 da Lei n. 9.279/96, cuja pena máxima é de um ano de detenção).

O ministro observou que os desenhos reproduzidos nas camisetas apreendidas foram registrados como marca no INPI (Instituto Nacional de Propriedade Intelectual), classificados, inclusive, como marca mista. “Dessa forma, os desenhos infantis, apesar de serem fruto da intelectualidade do criador, encontram-se já incorporados ao processo de industrialização, e são, portanto, marcas”.

O ministro Napoleão ainda destacou trecho da Lei n. 9.610/98. O artigo 8º da norma prevê que o aproveitamento industrial ou comercial das ideias contidas nas obras não são objetos de proteção como direitos autorais. O relator ainda reproduziu trecho do parecer do Ministério Público Federal: “a expressão da interioridade do autor [objeto da proteção do direito autoral] se perde quando a ideia é incorporada ao processo industrial, com a produção em massa e mecanizada de produtos, não mais vislumbrando a originalidade própria às obras intelectuais”.

Cláusula de exclusividade de cooperativa médica gaúcha fere direito à livre concorrência

A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) deu provimento a recurso especial interposto pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) contra a cláusula de exclusividade dos profissionais cooperados na Unimed Santa Maria Sociedade Cooperativa de Serviços Médicos. Para o STJ, que reformou decisão anterior do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4), a exigência inviabilizava a livre concorrência na área de Medicina em 23 municípios da região Centro-Sul do Rio Grande do Sul – entre eles Santa Maria, Alegrete e Santana do Livramento.

Nas instâncias inferiores, a Unimed Santa Maria venceu a disputa judicial com o argumento de que a exclusividade é assegurada pela legislação que define a Política Nacional do Cooperativismo (5.764/71). O artigo 29 da lei, em seu parágrafo 4º, diz que não podem ingressar nos quadros da organização os empresários e agentes de comércio que operem no mesmo ramo econômico da cooperativa.

No recurso apresentado ao STJ, o Cade argumentou que a cláusula de exclusividade dos médicos, que atuam como profissionais liberais, não poderia ser baseada nessa norma da lei do cooperativismo. Por isso, a exigência entraria em confronto com o princípio constitucional da livre concorrência (inciso IV, artigo 170, CF/1988).

Restrição ao mercado
O relator do recurso no STJ, ministro Humberto Martins, entendeu que o sistema de cooperativismo não escapa ao princípio constitucional de livre concorrência. Para o magistrado, a “cooptação de parte significativa da mão-de-obra” da região de Santa Maria feita pela Unimed não se respaldada pelas normas jurídicas concorrenciais.

Em seu voto, Humberto Martins afirmou que a exigência de exclusividade inviabiliza a entrada de concorrentes na área de atuação, “denotando uma dominação artificial de mercado”. Para o ministro, o caso trata da “relevância geográfica do mercado, uma vez que o impacto da lesão à livre concorrência abrange um ou alguns municípios com baixo índice populacional”.

O ministro também caracterizou a atitude da cooperativa como uma prática restritiva vertical, “pois, apesar da equivalência econômica nacional entre a Unimed e as outras empresas de planos de saúde, nos municípios em questão, a citada cooperativa tem posição exclusiva ou dominante e, com base nesta qualidade fática, impõe acordos de exclusividade”.

Humberto Martins lembra que outras cooperativas poderiam oferecer pagamentos melhores aos médicos do que a Unimed, mas que isso “significaria aumentar o preço final do agente econômico concorrente, o que portanto fixaria outra barreira de ingresso”. Por fim, o relator considerou que, além da própria Constituição, a exigência de exclusividade no caso – bem como o acórdão que lhe conferiu legalidade no TRF4 – fere frontalmente os princípios da legislação que trata da repressão às infrações à ordem econômica (8.884/94) e também da que regulamenta a atividade dos Planos de Saúde (9656/98).

O voto de Humberto Martins foi acompanhado por unanimidade pela Segunda Turma do STJ.

Nota promissória vinculada a contrato não perde a qualidade de título executivo, mesmo sem testemunhas

A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) referendou acórdão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais que entendeu que a nota promissória que se encontra formalmente perfeita, contendo os requisitos de liquidez, certeza e exigibilidade, não tem a sua autonomia abalada apenas por estar vinculada a contrato não subscrito por duas testemunhas.

No caso julgado, Mariceia Teixeira Rodrigues e Cia Ltda recorreram ao STJ contra decisão favorável ao Banco Bradesco S/A em execução de nota promissória vinculada a instrumento particular de contrato de financiamento de capital de giro com taxa pré-fixada. A decisão foi mantida em embargos à execução e embargos de declaração que foram rejeitados.

Segundo a relatora do processo, ministra Nancy Andrighi, a jurisprudência do STJ está consolidada no sentido de admitir que a execução extrajudicial seja lastreada por mais de um título executivo (Súmula 27/STJ). O contrato, ainda que não assinado por duas testemunhas, consubstancia um acordo a priori válido, pois a falta da assinatura das testemunhas somente lhe retira a eficácia de título executivo (art. 585, II, do CPC), não a eficácia de regular instrumento de prova quanto a um ajuste de vontades.

“O contrato escrito, com assinatura de duas testemunhas, não é requisito de validade de um contrato, salvo hipóteses expressas previstas em lei. A assinatura de duas testemunhas no instrumento, por sua vez, presta-se apenas a atribuir-lhe a eficácia de título executivo, em nada modificando sua validade como ajuste de vontades”, sintetizou a relatora na ementa do acórdão.

Nancy Andrighi ressaltou, ainda, que se o contrato de financiamento é válido, a nota promissória emitida como garantia desse contrato também é naturalmente válida, “em especial se observarmos que nada há, no acórdão recorrido, que indique que seu preenchimento se deu posteriormente ao ajuste, em desconformidade com a vontade do devedor”.

Em seu voto, a ministra reconheceu que a súmula 258 do STJ consolidou o entendimento de que a nota promissória emitida em garantia a contrato de abertura de crédito em conta corrente não goza da autonomia necessária ao aparelhamento de uma ação de execução. Entretanto, o contrato de financiamento de capital de giro ora em discussão, a exemplo do que ocorreria com inúmeras outras modalidades de empréstimo e mesmo com uma confissão de dívida, foi celebrado por valor fixo, de modo que o consentimento do devedor pôde abranger todos os elementos da obrigação.

Assim, como a nota promissória vinculada ao contrato também foi emitida no valor previamente consignado no instrumento, os motivos que justificariam sua iliquidez e a aplicação da referida Súmula não podem ser estendidos à presente hipótese, concluiu. A decisão foi unânime.

Registro não garante o uso exclusivo da marca ou nome comercial

A tutela do nome comercial deve ser entendida de modo relativo, pois o registro mais antigo gera a proteção no ramo de atuação de empresa que o detém, mas não impede a utilização do nome em segmento diverso, sobretudo quando não se verifica qualquer confusão, prejuízo ou vantagem indevida no seu emprego. Com esse entendimento, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) rejeitou recurso interposto por Fiorella Produtos Têxteis Ltda. com o objetivo de garantir o uso exclusivo do nome comercial formado pelo vocábulo Fiorella.

No recurso contra acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), a empresa sustentou que o fato do termo ter sido devidamente registrado em momento anterior como marca e parte de seu nome empresarial, é suficiente para proibir o seu uso pela recorrida - Produtos Fiorella Ltda -, por conta do caráter absoluto da proteção conferida pelo registro.

O TJSP considerou irrelevante a anterioridade do registro para solucionar conflito entre os nomes empresarias, pois a similitude das denominações não gera confusão entre os consumidores, especialmente por serem distintas e inconfundíveis as áreas de atividade das empresas, circunstância que impede a ocorrência de concorrência desleal.

O relator do processo no STJ, desembargador convocado Vasco Della Giustina, destacou em seu voto que além de identificar o empresário individual ou a sociedade empresária, a proteção ao nome comercial tem por finalidade tutelar o crédito empresarial, evitar a concorrência desleal e proteger os consumidores contra indesejáveis equívocos.

Também ressaltou que a utilização precisa do nome empresarial constitui inegável instrumento de proteção ao consumidor, pois possibilita o exercício de seu livre direito de escolha, bem como lhe proporciona meios para a obtenção de reparações, em virtude de eventuais prejuízos decorrentes das relações de consumo.

Mesmo reconhecendo a relevância jurídica da proteção ao nome comercial, o relator entendeu que, no caso em questão, a utilização de vocábulo idêntico na formação dos dois nomes empresariais não caracteriza o seu emprego indevido, tendo em vista a ausência de possibilidade de confusão entre os consumidores e a atuação empresarial em atividades diversas e inconfundíveis.

“Desse modo, não obstante a existência de registro anterior da recorrente, este não tem a capacidade de elidir de forma absoluta o uso da expressão FiorelIa, visto que, na hipótese dos autos, não se vislumbra infringência às finalidades ensejadoras da proteção ao nome empresarial, porquanto as atividades econômicas das empresas se dão em campos distintos. Some-se a isso, a utilização da palavra têxteis no nome da recorrente, circunstância a manifestar distinção entre as espécies e a obstar eventual confusão, como bem asseverou o Tribunal de origem”, concluiu. A decisão foi unânime.

Justiça de Barueri isenta empresa de software de pagar ISS

Faz tempo que a tributação incidente sobre a licença de software no Brasil gera debates acalorados. A natureza da discussão provém da dificuldade em definir se a "mercadoria" configura-se produto ou serviço. A legislação reconhece que sistemas computacionais se enquadram na segunda alternativa e devem ser taxados pelo ISS (Imposto Sobre Serviço). Mas uma decisão em primeira instância da justiça paulista pode apimentar a questão. A sentença proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública da Comarca de Barueri - publicada no Diário Oficial do Estado de São Paulo do dia 27 de janeiro de 2010 - reconheceu a natureza do licenciamento de uso de softwares como uma mera locação de coisas e afastou a obrigatoriedade da cobrança dos 2% do ISS para a empresa, cujo nome é mantido em sigilo, que entrou com a ação na justiça. Segundo Bruno Henrique Coutinho de Aguiar, sócio do escritório Rayes, Fagundes e Oliveira Ramos e advogado responsável pelo caso, a vitória jurídica foi concedida a um fabricante de sistemas de gerenciamento de dados com faturamento próximo a R$ 1 bilhão no mercado brasileiro. "Quando uma empresa vende softwares, não comercializa a propriedade intelectual. A relação [entre fornecedor e usuário] é como a de aluguel onde o usuário tem certas restrições", argumenta. A posição de Aguiar defende tal postura para provedores que comercializam sistemas "de caixinha". Portanto, quando a ferramenta for licenciada "em escala" a inúmeras empresas de mercado, não há que se falar em prestação de serviços. O ISS, no caso, ficaria mantido para soluções personalizadas. No caso da empresa isenta do pagamento do tributo, o advogado diz que esforços de instalação e integração com legados continuam tributados, mas fora custo de licenciamento. "Essa é uma questão antiga e sempre volta à tona", sinaliza Roberto Carlos Mayer, presidente da Assespro-SP, numa alusão ao tempo que o debate sobre a natureza tributária do software circula pelo mercado de tecnologia. "Quando você licencia o uso de um sistema, não presta serviço nenhum", opina. A questão pode ficar ainda mais complexa. O Congresso debate há algum tempo, como parte da reforma tributária, a hipótese de classificar os programas computacionais como produto. Isto significa que passariam a ser taxados por outros impostos. "A maioria do Congresso é contra a transformação de software em produto", sinaliza José Curcelli, presidente da Abes (Associação Brasileira das Empresas de Software). A entidade canaliza esforços nas esferas políticas para que não haja a elevação da tributação. "Em um país que tudo tem imposto, o software não vai ter?", questiona o executivo, avaliando o tributo de 2% incidente sobre os sistemas computacionais como "razoável". Mayer aponta que a questão do software carece de um marco regulatório definitivo. A medida ajudaria a fortalecer o mercado local, tornando-o mais atrativo para que empresas estrangeiras do setor passem a operar no País. "As grandes companhias podem comprar briga. Agora, os pequenos e médios fornecedores de outros países ficam muito receosas de vir ao Brasil por conta das instabilidades na legislação", analisa o presidente da Assespro-SP. Na avaliação de Aguiar, a decisão da justiça de São Paulo deve ganhar eco empresas de software de grande porte de outras regiões País. "O movimento tende a se intensificar porque você terá um concorrente no mercado que não pagará ISS e terá um preço mais competitivo", avalia o advogado, dizendo que a liminar está sujeita à segunda instância no Tribunal de São Paulo. Uma manutenção da decisão pode criar jurisprudência e, após ação coletiva de alguma entidade, estendendo a isenção para toda cadeia produtiva. Batalhar na justiça por 2% pode ser uma postura questionada por vários aspectos. Pouca gente quer comprar uma briga por tão pouco, mas para quem opera com volume pode fazer a diferença. Se considerarmos que - de acordo com números da IDC - o mercado corporativo brasileiro gastou US$ 4,3 bilhões com softwares "standard", em 2008, a perspectiva muda de figura.

Fonte:

Financialweb

Funrural não é contribuição obrigatória

O tema relativo à contribuição exigida pelo INSS incidente sobre o resultado da comercialização da produção rural vem criando grande polêmica entre os contribuintes.

Isso porque, os tribunais pátrios vêm entendendo que o tributo é inconstitucional, tanto em relação aos produtores rurais pessoas físicas (que sofrem a retenção do tributo pelo adquirente), quanto em relação às pessoas jurídicas, quando comercializem sua produção.

Em poucas palavras podemos dizer que a contribuição previdenciária incidente sobre o resultado da produção rural foi criada pela União em substituição à incidente sobre a folha de salários. Entendia o Poder Executivo, que atribuir ao adquirente da produção rural a responsabilidade pela retenção e recolhimento da contribuição previdenciária, facilitaria a fiscalização, assim como evitaria a sonegação do tributo.

No caso das cooperativas, o INSS exige que as mesmas façam a retenção e o recolhimento do FUNRURAL (2,1%) sobre o valor das mercadorias remetidas pelos seus associados para posterior venda. Ocorre, entretanto, que a exigência sofrida pelas cooperativas é totalmente indevida.

Em primeiro lugar, porque as cooperativas são associações sem fins lucrativos e têm como objeto a representação dos seus associados através de atos cooperativos. Conforme, o artigo 79 [1], da Lei nº5.764 /71, o ato cooperativo não revela operação de mercado, nem contrato de compra e venda de produto ou mercadoria.

Nesse sentido, a entrega pelo associado de sua produção à cooperativa, ainda que acarrete em contraprestação pecuniária por parte desta última, não configura ato comercial, não podendo sofrer a incidência de uma contribuição que tem como base a receita bruta da comercialização da produção rural, conforme reconhece a jurisprudência pátria[2].

Em segundo lugar, conforme entendimento da maioria dos Ministros que compõe o Supremo Tribunal Federal[3], a exigência da contribuição do produtor rural pessoa física, recolhida pelo adquirente na qualidade de substituto tributário, sobre a receita bruta proveniente da comercialização da sua produção está fulminada pela existência de vícios de inconstitucionalidade, em razão de que a Constituição Federal de 1988 não autoriza o legislador a instituir uma nova contribuição sobre o faturamento, além da COFINS, anteriormente instituída pela Lei Complementar nº 70 /91.

Com efeito, o artigo 195 da Constituição Federal prevê competência para a União Federal instituir contribuições destinadas ao financiamento da seguridade social sobre folha de salários, a receita ou faturamento e lucro. Caso o legislador desejasse eleger novas fontes de custeio, deveria seguir o rito previsto no art. 154 , I , da Constituição Federal , isto é, utilizar forma de Lei Complementar e obedecer ao princípio da não-cumulatividade.

Isso significa dizer que a forma utilizada para criação das contribuições do produtor rural sobre a receita bruta proveniente da comercialização da sua produção, não obedeceu aos requisitos constitucionais, pois foram instituídas por leis ordinárias (Lei nº 8.212 /91 e alterações posteriores)além da contribuição ser cumulativa com a COFINS (exigida da agroindústria, além do comércio atacadista e varejista).

Além disso, o procedimento adotado pelo Fisco fere o Princípio da Isonomia, previsto no inciso II , do artigo 150 , da Constituição Federal , que impede que seja dado tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente. Isto porque, através da sistemática adotada, os empregadores rurais pessoas físicas recebem tratamento desigual e mais oneroso se comparados aos empregadores urbanos pessoas físicas.

Diante disso, as cooperativas podem ingressar com demanda judicial, em nome de seus associados cooperados, desde que devidamente autorizadas, buscando: i) não serem obrigadas à retenção e recolhimento da contribuição previdenciária incidente sobre o resultado da comercialização da produção rural de pessoas físicas; e ii) o ressarcimento dos valores indevidamente recolhidos nos últimos dez anos.

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[1] Art. 79. Denominam-se atos cooperativos os praticados entre as cooperativas e seus associados, entre estes e aquelas e pelas cooperativas entre si quando associados, para a consecução dos objetivos sociais. Parágrafo único. O ato cooperativo não implica operação de mercado, nem contrato de compra e venda de produto ou mercadoria.

[2] TRIBUTÁRIO. FUNRURAL. ATO COOPERATIVO. NÃO-INCIDÊNCIA. - A entrega de produtos feita pelo associado à cooperativa não é fato gerador de contribuição FUNRURAL (Lei 5.764 /71, art. 79 ,parágrafo único ). (REsp 382.291/RS , Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, Primeira Turma, julgado em 21.10.2003, DJ 17.11.2003 p. 203)